O tema segurança jurídica é bastante controverso, não pelo fato de ser algo contraditório, quando aplicado às categorias da lógica jurídica, mas pelo fato de se apresentar com “valor” de conteúdo variável.
É no enfoque histórico que se encontram grande parte das premissas geralmente levantadas para se observar se um ato dos Poderes constituídos fere ou não o princípio da segurança jurídica.
... a prevalência da efetividade ou da segurança da jurisdição é definida a cada momento histórico de acordo com os interesses políticos, econômicos e sociais de uma determinada sociedade e a partir do paradigma do pensamento vigente (...) a transição do paradigma de pensamento da modernidade (...) e a transformação dos interesses da sociedade moderna, no decorrer deste século, geraram a crise no balanço de conveniência e ponderação (...) até então, estabelecido entre segurança jurídica e efetividade.290
O ideal racionalista da busca da certeza do direito – típico do modelo do positivismo iluminista – surgiu com a Revolução Francesa, principalmente pela desconfiança que existia quanto à isenção e à integridade da figura do juiz. Com base nesse ideal racionalista, tentou-se alcançar um direito “perfeitamente determinável e
290 CASTELO, Jorge Pinheiro. Efetividade e segurança jurídica: na revolução do pensamento ocidental.
previsível” 291, restringindo o poder dos magistrados e ampliando as “liberdades civis”, os “direitos individuais” e a “propriedade privada”.
... O constitucionalismo liberal oferece dois mecanismos básicos de proteção de segurança: um sistema de controle estático do poder, consolidado na declaração dos direitos naturais do indivíduo, e um sistema dinâmico, representado pela separação funcional-orgânica das atribuições do Estado e checks and balances. 292
O espaço de discussão do valor da justiça e da aplicação de juízos de probabilidade sumários ou antecipados foi extinto. Houve um privilégio da segurança jurídica que serviu de instrumento para o desenvolvimento do mercantilismo, da propriedade privada que deu origem ao capitalismo293.
Direito e segurança tornaram-se inseparáveis, de tal forma que não havia como falar em um sem se deduzir automaticamente a presença do outro294.
A codificação iniciada em 1804, com o Código Civil Francês, privilegiou a segurança jurídica por meio de normas simples e claras e trouxe a reboque o positivismo jurídico, que delimitou um processo metódico para a interpretação do direito, impondo ao jurista um mundo “meramente jurídico conceitual separado do mundo social, dos valores vigentes na sociedade e das realidades históricas”. 295
291
CASTELO, 2001, p. 32.
292
COSTA, José Augusto Fontoura. Análise econômica do direito: entre a segurança e a adaptação.
Revista da Faculdade de Direito de Sorocaba, Sorocaba, v. 1, n. 1, p. 152, 2001.
293
“A segurança jurídica do direito liberal assume diretamente a função de constituição de um espaço de liberdade privada, a liberdade dos modernos de que nos fala Constant. Essa constituição se processa pela institucionalização da propriedade plena e de um regime de contratos estável e praticamente ilimitado no Direito privado, de um Direito penal e de responsabilidade civil ex delicto como meios de estabilização
dos direitos subjetivos e da limitação das atividades do Estado no exercício da soberania interna, onde se destacam os princípios da legalidade e do devido processo legal, ao lado dos direitos fundamentais e da divisão funcional dos poderes, no Direito constitucional e administrativo”. (COSTA, 2001, p. 153-154)
294
O direito não é exclusivamente segurança, como nos seus primeiros estágios históricos, mas a segurança é razão imediata do Direito, do qual a justiça e seu fim supremo. (MUSTÀPICH, 1968, p. 837)
295 (CASTELO, 2001, p. 33). Moreira Neto disse que a dogmática tradicional, apesar do inegável mérito
Se antes as bases do Direito eram suas fontes naturalísticas, o positivismo institui a análise exaustiva de códigos e buscou a aplicação do direito legislado. Cria-se um poder ilimitado do legislador em detrimento do poder limitado do juiz, daí porque surgem os juristas que se opõem aos exageros da codificação.
Einstein, Bohr, Freud, Jung, Heisenberg296 rompem com a “certeza” racionalista moderna, criada principalmente por Copérnico, Galileu, Descartes e Newton e instituem a “incerteza” pós-moderna, nos ramos das ciências e filosofia.
... o conhecimento científico é um produto das estruturas interpretativas humanas, em si relativas, variáveis e utilizadas de modo criador, e, enfim, porque em certo sentido o ato da observação produz a realidade objetiva que a ciência tenta explicar, as verdades da ciência não são absolutas e nem inequivocamente objetiva”. 297
Embora se tenha rompido o paradigma racionalista das certezas nas ciências e no campo da filosofia, não é comum o debate das antinomias entre a era moderna (com sua teoria da certeza) e a pós-moderna (com sua teoria da incerteza).
A Constituição de 1988 direciona o Estado para uma democracia social que condiciona a interpretação de todas as normas vigentes, na qual a segurança jurídica não se restringe à reserva formal da lei, mas se consubstancia na reserva material. Ou seja, condutas propulsoras de conseqüências jurídicas devem ser pormenorizadas pela lei. 298 Em crítica atroz aos fundamentos do Estado Social do Direito e às conseqüências hermenêuticas que lhe sucederam, como a Escola do Direito Livre,
sua aplicação, contribuiu ponderavelmente para reforçar o sistema de segurança jurídica, paradoxalmente, também provocou a expansão desmesurada e descuidada da legislação, comprometendo a segurança do cidadão, do administrado e do jurisdicionado.
296
CASTELO, 2001, p. 36-44.
297
Tarnas RICHARD, apud Castelo (2001, p. 43).
298 REIS, Elcio Fonseca. O estado democrático de direito tipicidade tributária. Conceitos indeterminados e segurança jurídica. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, ano 8, n. 34, p. 157 e 161, set./out. 2000.
autores como Morais (2001) vêem nessa valoração dos fundamentos sociais da Constituição uma agressão frontal à segurança jurídica.
... se vive um tempo ambíguo pautado por textos constitucionais, programáticos, principiológicos e incertos, que permitem à Justiça Constitucional actuar anfibiologicamente, seja como garante da certeza do Direito, no âmbito de seu poder correctivo, seja como factor de perturbação dessa mesma certeza, quando mergulha audaciosamente no activismo hermenêutico. 299