As contramedidas são instrumentos da defesa comercial que visam, inicialmente, combater as práticas desleais de comércio e, secundariamente, compensar financeiramente o dano levantado. Se subdividem em medida antidumping, medida compensatória propriamente dita, e salvaguarda.
Medida antidumping é retaliação, restrita a determinadas empresas232, aplicável quando houver introdução no território nacional, de produtos originários de outros países, com preço de importação inferior àquele praticado no mercado exportador. A causa deverá ser uma atuação financeira direta das empresas exportadoras.
Salvaguarda, também chamada de “salvaguarda geral”, mais que uma retaliação aplicável a todas as empresas responsáveis pela produção ou exportação de determinado produto, é um mecanismo de proteção defensiva da indústria doméstica, do país importador, em face de surto de importação de produto similar que lhe esteja causando ou possa causar grave prejuízo. Não é contra empresa específica nem contra Estado específico, é contra aumento súbito de importação de produto específico. Aqui não se prova ilícito internacional, mas apenas prejuízo.
Para a imposição de salvaguarda, diferentemente das medidas antidumping e compensatórias, exige-se que a indústria doméstica adote um “programa de
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Artigo 14 a e b do ASMC e letras j e k do Anexo I do mesmo Acordo.
232 Aqui a seletividade se dá quanto a empresas, nas medidas compensatórias quanto a países e, nas
competitividade progressivo” que será acompanhado pelo governo até que cesse a salvaguarda.
As salvaguardas gerais são reguladas pelo Acordo Sobre Salvaguardas, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, pela Lei n° 313, de 30 de julho de 1948, pelo Decreto n° 1.488, de 11 de maio de 1995, pelo Decreto n° 1.936, de 60 de junho de 1996, pela Circular SECEX n° 19, de 02 de abril de 1996. Todas elas são operacionalizadas por meio de aumento da alíquota do imposto de importação (ad
valorem), estabelecimento de alíquota específica ou de quotas a importação dos produtos
aos quais se destina. Podem ainda se estabelecer com um misto dos três tipos de mecanismos possíveis233.
O caso atual de autorização de imposição de salvaguarda à importação de produtos de origem chinesa não se enquadra nos critérios, nos procedimento de aplicação e na destinação dada à “salvaguarda geral”. O que têm em comum é a finalidade de sua aplicação: proteção temporária da indústria doméstica por conta de aumento significativo de importação de produto estrangeiro, similar ao produto interno. Essas salvaguardas (transitória e têxteis) estão previstas no Protocolo de Acessão da República Popular da China à OMC, incorporado ao ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto n 5.544, de 22 setembro de 2005
o
, acordo firmado entre Brasil e China que a reconhece como economia de mercado nos Decretos nº 5.556 e nº 5.558, ambos de 05 de outubro de 2005. As principais diferenças entre essas salvaguardas e as salvaguardas gerais são: a) seletividade do país a que se lhas impõem; b) não precisa provar “prejuízo grave”, mas mera “desorganização do mercado”; c) não exige formulação de “programa de
233 Vê-se aqui o quanto é inapropriado qualificar esta medida comercial como barreira não-tarifária, pois
ajustamento progressivo” pela indústria nacional; e d) é obrigatória uma consulta preliminar, antes que seja aplicada.
Medida compensatória é a retaliação, aplicável a determinado país, contra a introdução, no mercado interno ou internacional, de produtos cuja produção fora beneficiada por subsídio específico concedido por país membro da OMC. Sua causa é a atuação financeira do Estado, em desacordo com as restrições estabelecidas na OMC.
Quando se fala em subsídio específico, há ainda as medidas retaliatórias que têm a mesma origem das medidas compensatórias, mas se diferenciam destas por serem cabíveis nos caso de subsídios domésticos, de exportação e gerais, que afetem a exportação de um país para terceiros países. Diferenciam-se, ainda, por serem autorizadas diretamente pela OMC. Será aplicada por meio de suspensão ou redução de benefícios acordados no âmbito dos Acordos da OMC.
Há defensores do entendimento de que as contramedidas da defesa comercial deveriam ser substituídas por mecanismos da defesa da concorrência. No cenário e contexto internacionais de setorização de mercados, as medidas de defesa comercial ainda são necessárias, o que torna esse entendimento frágil. Só há sentido falar em medidas de defesa da concorrência em substituição às de defesa comercial nos mercados integrados, e.g. União Européia, cujas barreiras comerciais são extintas. Parece evidente que a preferência de um país pela aplicação de barreiras tarifárias – melhor ditas, barreiras tributárias, pois derivadas de tributos – é inversamente proporcional à aplicação de instrumentos de defesa comercial que são tidos pela doutrina internacionalista como barreiras não-tarifárias ou não-tributárias234.
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Prefere-se o uso da expressão barreiras não-tributárias. Com os acordos GATT e a instituição das alíquotas consolidadas as barreiras tributárias não são tão utilizadas, pois a ilegitimidade se tornou mais explícita e o uso de barreiras não-tributárias aumentou. Vê-se o uso destes instrumentos por meio de: imposição de quotas à importação, restrições comerciais voluntárias às exportações, com as quais se pressiona o país exportador a reduzir a exportação sob pena de imposição de medidas mais rígidas;
O foco de regulamentação de ambos os ramos do Direito é distinto: cabe ao Direito antitruste a proteção do consumidor e do mercado, já ao Direito da defesa comercial a proteção do setor produtivo nacional.
“O antitruste protege o processo concorrencial e não o concorrente. Nesse sentido, a preocupação com o bem-estar específico de uma empresa tende a ser estranha à defesa da concorrência”. A confusão entre medidas antitruste e medidas de defesa comercial pode ser alimentada em algumas situações práticas, como, por exemplo, “se um produtor está em Foz do Iguaçu e vende produto por um preço mais baixo que no mercado de origem, será um preço de concorrência; se ele estiver na Cidade de Leste, Paraguai, há 20 metros de distância da fronteira, e vender a preços menores, poderá ser um caso de direito antidumping”235 ou de subsídio se houver aporte financeiro do Estado.