De modo geral, o estudo dos efeitos dos direitos fundamentais nas
relações entre particulares surge e se expande no seio da doutrina e da
jurisprudência alemãs, em função da estrutura normativa traçada pela Lei
Fundamental. Como se viu, este texto prevê em seu catálogo (Título I) apenas
direitos fundamentais de cunho liberal, e o artigo 1.3 vincula expressamente aos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, sem fazer qualquer menção aos
particulares
180.
A discussão ultrapassou o contexto alemão e se expandiu para diversos
países
181. Diante disso, há quem afirme que este tema “é seguramente uma das
questões singulares que mais atenção tem recebido na análise das relações do
Direito Constitucional com o Direito Privado. Apesar de tudo, a questão dista
muito de ter obtido uma clareza definitiva”
182.
Em vários países, tanto no âmbito doutrinário como jurisprudencial, a
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais é aceita sem grandes
180 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 24 e 25. É claro que a concepção, ali difundida, de que os direitos fundamentais são tão somente os direitos de defesa, cujos efeitos se produzem na relação entre o Estado e os cidadãos também contribui para a negativa dos efeitos destes direitos na relação entre particulares. Estas diretrizes exigiram um significativo esforço teórico para se atender aos anseios fáticos e jurídicos de proteção aos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
“LEY FUNDAMENTAL PARA LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA, de 23 de MAYO de 1949. (...) 1.3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable”. Fonte de Pesquisa: www.constitucion.es/otras_constituciones/. Data da Pesquisa: 24-07-04.
181 Nestor Osuna Patiño. “Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales”, pg. 67. O autor na pg.
67, notas de rodapé 1 a 9 faz uma lista considerável de autores que tratam do tema nestes países, à qual nos reportamos como referência, com exceção do direito espanhol que acrescentamos mais alguns nomes.
182 Angela Figueruelo Burrieza, “Los derechos fundamentales en el Estado Social y su eficacia en las
problemas. Contudo, “a discussão tem se concentrado na forma como estes
direitos interferem na autonomia privada”, se direta ou indiretamente
183.
No Brasil, estes efeitos serão sentidos tanto na legislação quanto nas
relações jurídicas em si. No primeiro caso, existe uma vinculação direta do
legislador aos direitos fundamentais em função do disposto no § 1
o, do artigo 5
o,
da Constituição Federal de 1988
184. Cabe averiguar, agora, como os direitos
fundamentais serão sentidos nas relações jurídicas entre os particulares.
I.9.2.1. O modelo de efeitos indiretos
O modelo de efeitos indiretos é o mais aceito em praticamente todos os
países que estudam os efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre
particulares
185.
Neste debate, a intenção sempre foi conciliar os direitos fundamentais e o
direito privado, uma vez que a aplicação irrestrita dos primeiros significaria o
domínio total do direito constitucional sobre o segundo e, conseqüentemente,
uma anulação completa da autonomia privada
186.
Uma das soluções propostas para esta conciliação foi o reconhecimento da
influência dos direitos fundamentais nas relações privadas por intermédio de
183 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 20 e 21.
184 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 68, 69 e 70. Este posicionamento ataca na base algumas concepções anteriores, que encaravam os direitos fundamentais como dispositivos sem caráter normativo e, portanto, não vinculantes aos poderes públicos.
185 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 81.
186 Que pode ser encarada, de um modo bem amplo, como a “liberdade de contratar ou não”. Neste
disposições normativas do próprio direito privado
187. Sob esta perspectiva, os
direitos fundamentais são encarados como um “sistema de valores” que
necessitam de “portas de entrada” oriundas deste mesmo direito, também
denominadas “cláusulas gerais”
188.
Estas “cláusulas gerais” se materializam em “conceitos abertos”, cujos
teores são definidos pelo aplicador do direito através de uma valoração, que não
pode se afastar do sistema de valores consagrados pela Constituição
189.
Assim, o modelo de efeitos indiretos dos direitos fundamentais nas
relações entre particulares se baseia na idéia de que estes “não são apenas
garantias dos indivíduos contra o Estado, mas constituem também um sistema ou
uma ordem objetiva de valores
190que, como tal, se “infiltram” no direito
privado especialmente por meio das cláusulas gerais”
191.
A crítica mais contundente a este modelo é aquela que o ataca em sua
base, ou seja, que rejeita a idéia de ordem de valores. Forsthoff e Schimitt, por
exemplo, “vêem na idéia de valores uma tirania dos direitos fundamentais, que
187 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 76.
188 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 76 e 79. No direito brasileiro, exemplos de dispositivos permeados por estas cláusulas são os arts. 113 e 187 do Código Civil e o art. 425 da CLT.
189 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 78 e 79.
190 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 77. Nesta medida, este sistema de valores se configura como ponto de partida, vinculante para uma constitucionalização do direito e uma ampliação da própria força normativa da Constituição.
191 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 77, 78, 80 e 84. Conforme destaca o autor, foi a partir deste entendimento que a doutrina e a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão construíram suas teorias dos efeitos indiretos dos direitos fundamentais no direito privado. Neste país, o caso paradigma dos efeitos indiretos dos direitos fundamentais, citado na generalidade dos estudos que cuidam do tema, é o caso Lüth, cuja decisão, proferida pelo Tribunal Constitucional, reconheceu a aplicação do direito à manifestação em uma relação entre particulares, contudo “não se fundou em uma aplicabilidade direta deste direito ao caso concreto, mas em uma exigência de interpretação do §826 do Código Civil alemão, especialmente do conceito de bons costumes, pois segundo o Tribunal, toda [disposição de direito privado] deve ser interpretada sob a luz dos direitos fundamentais”.