3 Big Data
3.2 Hva brukes Big Data til?
Ainda que com certas relativizações
166, sob uma perspectiva histórica e
funcional, afirma-se que originariamente os efeitos dos direitos fundamentais
foram sentidos tão somente na relação entre o Estado e os cidadãos. Nesta
164 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 39. O autor faz menção a um trabalho recente, desenvolvido Gunnar Folke e Christian Bumke, que se dedica exclusivamente à análise da “constitucionalização do ordenamento jurídico” e identificam cinco formas principais desse processo: “(1) reforma legislativa; (2) desenvolvimento jurídico por meio da criação de novos direitos individuais e de minorias ; (3) mudança de paradigma nos demais ramos do direito; (4) irradiação do direito constitucional – efeitos nas relações privadas e deveres de proteção; (5) irradiação do direito constitucional – constitucionalização do direito por meio da jurisdição ordinária”. Explica, ainda, que nem todas elas podem ser simplesmente importadas para o sistema jurídico brasileiro.
165 Para se fazer menção às relações que não sejam entre o Estado e seus cidadãos, encontramos na
doutrina as expressões “relações interindividuais”, “relações entre particulares”, “relações interprivados”. Neste trabalho, faremos uso daquelas com maior “amplitude”, ou seja, que abarcam em seu contexto os diversos tipos de interesses que as relações que não envolvam o Estado podem compreender: “as relações entre particulares” ou relações inter privados”. Nesta direção, vide Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares”, pg. 54.
166 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 18 e 137. O referido autor demonstra o porquê deste entendimento ser encarado com certas relativizações, quando volta o debate para os primeiros movimentos que culminaram com as declarações de direitos fundamentais, especialmente a Revolução Francesa e o movimento pela independência das colônias britânicas na América do Norte. Nestes documentos, a palavra-chave é o direito à segurança, que expressa a idéia de que as violações a direitos fundamentais não partem somente do Estado, mas também dos outros cidadãos.
diretriz, um segmento da doutrina, e até mesmo da jurisprudência, rejeita a
incidência de quaisquer efeitos dos direitos fundamentais fora desta relação
167.
Na defesa desta tese, em geral, os autores se baseiam em argumentos
históricos e funcionais que vinculam os direitos fundamentais às suas “funções
clássicas”
168. Existem outros argumentos, como, por exemplo, aqueles que
procuram “desmistificar a posição hierarquicamente inferior do direito privado
em relação à Constituição e, por conseguinte, aos direitos fundamentais”. Há
quem identifique também uma “confusão metodológica” nas análises que
defendem os efeitos horizontais dos direitos fundamentais
169.
Verifica-se, ainda, uma outra postura, que apesar de negar a possibilidade
de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, acaba
“imputando a responsabilidade das ações dos particulares ao Estado ou
equiparando os atos privados aos atos estatais”
170.
Esta, sem dúvida, é a base teórica da conhecida doutrina norte-americana
da “State Action”, aplicada pela Corte Suprema deste país. Com base nesta
doutrina, a referida Corte, ao mesmo tempo em que se mantém fiel à concepção
167 Com base neste entendimento, ainda hoje, diversos autores negam a fundamentalidade de outros
direitos, que não aqueles vinculados à sua função “clássica” (proteger os indivíduos contra violações por parte do Estado). Esta tese acabou sendo recepcionada em muitos países. Para um estudo mais detalhado desta doutrina vide a obra referida na nota de rodapé acima, pgs. 135, 136 e 137.
168 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 71. Segundo o autor, Este movimento se materializa em um “não-modelo”, na medida em que recusa qualquer sistematização quanto à produção de efeitos dos direitos fundamentais na relação entre particulares. Assim, radicalizando e absolutizando os argumentos históricos e funcionais, sustenta-se “que direitos fundamentais são, única e exclusivamente, direitos dos cidadãos contra o Estado”.
169 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 71 a 73; 74 e 75. Ao expor sobre estes argumentos, o autor, trabalha especialmente as obras de Uwe Diederichsen, “Die Rangverhältnisse zwischen den Grundrechten und dem Privatrecht” e Suzzette Sandoz, “Effets horizontaux des droits fondamentaux: une redoutable confusion”.
170 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
liberal de direitos fundamentais, negando qualquer vinculação dos direitos
fundamentais às entidades não-estatais, sempre encontra uma forma de igualar o
ato privado a um ato estatal para coibir alguma violação a direitos fundamentais
por parte de pessoas privadas
171.
Segundo Virgílio Afonso da Silva, isto nada mais é do que um artifício
para se atender aos anseios práticos que envolvem a questão. Assim, para o autor,
“ainda que se insista que, nos Estados Unidos, os direitos fundamentais somente
vinculem as autoridades estatais, a prática jurisprudencial tem mostrado uma
realidade encoberta: a de que os direitos fundamentais vinculam, de alguma
forma, os indivíduos nas suas relações entre si”
172.
Com estas observações, procurou-se indicar que ainda hoje há quem
encare a relação entre o Estado e os seus cidadãos como o campo de excelência
dos direitos fundamentais. Mas, com o passar do tempo, verificou-se que esta
perspectiva era insatisfatória para solucionar os problemas que surgiam no plano
fático, sobretudo nos países democráticos, nos quais nem sempre o Estado tem se
171 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 100 e 101. Para ilustrar o que chama de “artificialidade” da jurisprudência da Suprema Corte norte-americana na tentativa de tornar um ato privado em um ato estatal, o autor cita o caso paradigma Shelley v. Kramer, julgado por esta Corte, citado em praticamente todos os estudos que tratam dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais, ou seja, de seus efeitos nas relações entre privados. Neste caso, os proprietários de imóveis de um determinado condomínio haviam se comprometido, via contrato, a não vender os imóveis a indivíduos não-brancos. Mas um deles resolve vender a um comprador negro, quando os demais ajuizaram uma contra ele pedindo a nulidade da venda. A ação foi considerada procedente na jurisdição inferior e chegou até a Suprema Corte que decidiu pela nulidade da cláusula contratual e pela validade da venda, mas tal nulidade não decorria de uma violação da Emenda XIV (igualdade de direitos) por parte dos particulares, mas da ação estatal que julgou procedente a ação em primeiro grau e, portanto, foi favorável à discriminação.
172 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 102 e 103. O autor destaca que “é possível perceber que alguns aspectos da jurisprudência sobre mandado de segurança e habeas corpus, no Brasil, guardam grande semelhança com a doutrina norte-americana da state action”. Principalmente, nos casos em que se aceita a equiparação de alguns agentes privados à categoria de público, como, por exemplo, os diretores de escolas particulares e os hospitais, que negam a liberação do paciente por falta de pagamento.
mostrado como a maior ameaça aos particulares, mas sim outros particulares,
especialmente aqueles dotados de poder econômico ou social
173.
Esta discussão surge no contexto alemão através da conhecida
“drittwirkung der grundrechte” (eficácia frente a terceiros
dos direitos
fundamentais) e se expande para os demais países, notadamente aqueles
pertencentes ao círculo romano germânico
174.
Sob esta perspectiva, os direitos fundamentais são encarados como um
escudo de proteção contra o Estado e também contra os demais particulares.
Mesmo assim, aqueles que se dedicam ao estudo do tema alertam sobre a
impossibilidade de simplesmente se transportar a racionalidade e a forma de
aplicação
175dos direitos fundamentais da relação Estado-cidadão para a relação
entre particulares
176.
Quanto à racionalidade, Virgílio Afonso da Silva lembra que na relação
Estado-cidadão apenas o cidadão é titular de direitos, pois o Estado somente pode
ser destinatário de direitos fundamentais (sujeito passivo), enquanto que em
qualquer relação entre particulares as duas partes envolvidas são titulares de
direitos
177.
173 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 18, 52 e 53. O autor lembra que certos particulares possuem “tal poder de decisão nas suas relações com os indivíduos que qualquer relação jurídica entre ambos, apesar de se fundar aparentemente na autonomia da vontade, é, na verdade, uma relação de dominação, que ameaça, tanto quanto a atividade estatal, os direitos fundamentais dos particulares”.
174 Isto não significa que o tema não seja discutido nos países, cujos sistemas jurídicos encontram bases
no modelo anglo-saxão, mas que ali ele se mostra com contornos distintos.
175 A forma de aplicação será abordada nos itens posteriores, pois apresenta correlação com os tipos de
efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
176 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 18.
177 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
Um outro fator a ser destacado é que a doutrina constitucionalista clássica
continua apontando como principais características dos direitos fundamentais: a
historicidade, a universalidade, a limitabilidade, a concorrência e a
irrenunciabilidade
178. É verdade que na relação entre Estado e cidadão estas
características são imprescindíveis para a efetiva proteção da lesão de direito
fundamental. Mas em uma relação entre particulares, “não são poucos os atos,
contratuais ou não, que implicam uma renúncia, ainda que temporária, ao
exercício de alguns direitos fundamentais. Os exemplos mais marcantes e atuais
são os chamados “reality shows” das emissoras de TV brasileiras e
estrangeiras”
179.
De tal modo, as necessidades fáticas vêm impondo a superação desta
perspectiva, na medida em que os inúmeros problemas que envolvem os direitos
fundamentais nas relações entre particulares não podem ficar sem soluções.
Por esta razão, nas próximas páginas centraremos nossas atenções nos
“efeitos horizontais dos direitos fundamentais”, tendo em vista que eles suscitam
inúmeras divergências que precisam ser pontuadas.
178 Neste sentido, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jr ., “Curso de Direito
Constitucional”, pgs. 80 a 83. Alexandre de Moraes, “Direitos Humanos Fundamentais”, pg. 41, diferenciando-se na nomenclatura, aponta as seguintes características: imprescritibilidade, inalienabi- lidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependência, complementa- riedade.
179 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 51, 53 e 131. Aqui poderíamos pensar, ainda, quanto à negociabilidade que envol- ve diversos direitos sociais-trabalhistas, previstos na Constituição Federal de 1988.