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Virgílio Afonso da Silva esclarece que a sua proposta tem como ponto de
partida o modelo desenvolvido em três níveis por Robert Alexy, que procura
209 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 94.
210 Ibid., pg. 94. 211 Ibid., pgs. 94 e 134. 212 Ibid., pg. 143.
combinar os modelos tradicionais de efeitos dos direitos fundamentais nas
relações entre particulares
213.
A ressalva de que a proposta de Alexy é apenas o “ponto de partida” para
o seu modelo conciliador baseia-se no fato de que “não é possível simplesmente
querer transplantar um modelo desenvolvido com base em um sistema (o alemão)
para outro sistema (o brasileiro) sem a devida atenção”
214.
Além do mais, Virgílio se afasta do paradigma traçado por Alexy quando
sustenta que “em boa parte dos casos, a escolha por efeitos indiretos ou por uma
aplicação direta não depende exclusivamente de estratégias argumentativas, mas
da existência ou não de mediação legislativa entre os direitos fundamentais e a
relação entre particulares”
215.
Ao traçar as primeiras premissas deste modelo conciliador, o autor
questiona um ponto importantíssimo: o entendimento de que os direitos
fundamentais constituem uma ordem objetiva de valores. Para ele, este recurso
nem sempre é essencial, principalmente no caso brasileiro, que apresenta maiores
razões para a sua relativização
216.
Nesta análise, o autor parte de uma idéia base, que é próprio conceito de
direito fundamental quando encarado como uma “norma-princípio”, que exige
que algo seja “realizado na maior medida possível diante das possibilidades
fáticas e jurídicas existentes”. Assim, “se esta definição está correta e, além
213 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs.143 e 144, nota de rodapé n. 36. O autor esclarece que em cada um desses níveis, um dos modelos, por ele considerado, apresenta um papel determinante. Ele leva em consideração as seguintes teorias: dos efeitos indiretos, diretos e da imputação das ações dos particulares ao Estado (teoria de Schwabe).
214 Ibid., pg. 143. 215 Ibid., pg. 145. 216 Ibid., pg. 136 e 140.
disso, se se leva a idéia de otimização a sério, a decorrência automática é a
fundamentação de toda e qualquer expansão na eficácia dos direitos
fundamentais que fomente a sua realização”
217.
Especificamente quanto ao ordenamento jurídico brasileiro, o autor
acrescenta mais duas razões para se reduzir a importância da tese de que os
direitos fundamentais devem ser aplicados nas relações entre particulares a partir
de uma ordem objetiva de valores
218: (i) a Constituição Federal de 1988 prevê
“uma série de outros direitos fundamentais (sociais, econômicos, dos
trabalhadores etc.), cuja razão de ser se encontra muito mais nas relações entre
particulares do que na relação Estado-indivíduo”
219, e (ii) ela tampouco possui
qualquer dispositivo que vincule expressamente apenas os poderes estatais às
normas de direitos fundamentais, como se passa nos textos constitucionais
alemão e espanhol
220.
A partir daí, Virgílio traça os dois pontos principais de seu modelo
conciliador dos efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
O primeiro deles é que os direitos fundamentais não podem estar limitados à
217 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 146. Obviamente não se está se considerando, nesta passagem, os casos em que os direitos fundamentais assumem a estrutura de uma “norma-regra”.
218 Ibid., pgs. 138 e 139. Aqui cabe um esclarecimento importante sobre o conceito de princípios (segundo
a teoria de Robert Alexy) e valores. Segundo o próprio Alexy, “Teoria de los derechos fundamentales”, pg. 147, “a diferença entre princípios e valores se reduz a um ponto. (...) Assim, os princípios e os valores se diferenciam somente em virtude de seu caráter deontológico e axiológico, respectivamente. (...) Em todo caso, o modelo dos princípios tem uma vantagem de que ele expressa claramente o caráter de dever ser. A isso se agrega o fato de que o conceito de princípio, em menor medida que o de valores, dá menos abertura a falsas interpretações. Ambos os aspectos são suficientemente importantes para se preferir o modelo dos princípios”.
219 Ibid., pg. 139. Isto, obviamente, não significa dizer que estes últimos direitos seriam aplicáveis tão
somente nas relações entre particulares, enquanto que os direitos previstos no art. 5o da Constituição
permaneceriam restritos à relação Estado-indivíduo.
220 Ibid., pg. 140. Nas palavras do autor: “não há nada no texto constitucional brasileiro que forneça
indícios nesse sentido e que exigisse, por conseqüência, um recurso a uma ordem de valores para extrapolar uma limitação constitucional textual”, conforme os textos ora referidos.
relação “Estado-cidadão”, pois, como se falou acima, quando assumem a
estrutura de uma “norma-princípio”, exigem a sua realização na maior medida do
possível. O segundo ponto é decorrente do primeiro: “a realização em maior
medida possível daquilo que a norma de direito fundamental dispõe é canalizada
pelas condições fáticas e jurídicas existentes. Dentre essas condições jurídicas,
estão as normas de direito privado ou de direito infraconstitucional em geral”,
que, em sua grande maioria, assumem a estrutura de uma “norma-regra”
221.
Como se nota, neste modelo conciliador a autonomia dos demais campos
do Direito tende a ser preservada pela idéia de mandamento de otimização
222,
pois a existência de um Código Civil ou de uma Consolidação das Leis do
Trabalho, “cujas normas têm, em geral, a estrutura de regras, impede, prima
facie, uma aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações entre
particulares. Os efeitos desses direitos chegam às relações entre particulares por
via indireta”
223.
Contudo, em diversas situações o operador do direito não encontra uma
mediação legislativa, ou, em outras, esta se mostra insuficiente para a resolução
do fato concreto. Em tais circunstâncias, apenas a aplicação direta dos direitos
221 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 146 e 147. Como se nota, o autor fundamenta os efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares na idéia otimização e não na idéia de uma ordem objetiva de valores, o que, para ele, tem duas vantagens: “(1) exime o modelo das principais críticas feitas a essa ordem de valores, e (2) o que não implica uma dominação do direito infraconstitucional por parte dos valores constitucionais, pois o próprio conceito de otimização já enuncia que a produção de efeitos é condicionada às condições fáticas jurídicas e existentes”.
222 Ibid., pg.121. Segundo o autor, “o que o conceito de mandamento de otimização impõe é o que se pode
chamar de idéia regulativa, ou seja, uma idéia que sirva para guiar a argumentação em um determinado
sentido”. Várias podem ser as repostas que satisfaçam as exigências de otimização. Quanto maior o
número de variáveis – e de direitos – envolvidos em um caso concreto, maior tenderá a ser a quantidade de respostas que satisfaçam o critério de otimização”.
223 Ibid., pg. 147. Neste caso, os diversos campos do Direito servem de transporte dos direitos
fundamentais às relações entre particulares em que se aplicam. E isto exige uma interpretação de seus dispositivos com base nos princípios (encarados como mandamentos de otimização) reconhecidos na Constituição.
fundamentais pode fornecer uma solução adequada para o conflito de interesses.
Entretanto, é justamente nestes casos que os direitos fundamentais tendem a
restringir os diversos campos do direito, especialmente aqueles em que a
autonomia privada tem um papel de destaque
224.
Por esta razão, toda e qualquer ilação quanto à prevalência de um e de
outro está condicionada ao próprio caso concreto. Segundo o autor, a autonomia
privada deve ser relativizada quando se constata um desequilíbrio na relação
entre particulares ou um eventual falseamento da “real autonomia privada”
225.
Contudo, “quando nenhum destes fatores estiver presente, deve-se partir
de uma precedência prima facie da autonomia privada frente a eventuais direitos
fundamentais. E essa precedência, por ser apenas prima facie, pode ser revertida.
O fator mais importante para tal reversão é a intensidade da restrição aos direitos
fundamentais envolvidos na relação”. Nesta medida, “os argumentos contra a
autonomia privada são tão maiores quanto for a intensidade da limitação ao
direito fundamental envolvido”
226.
224 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 148 e 156.
225 Ibid., pgs. 156, 157, 158 e 159. Um dos parâmetros mais empregados para se decidir acerca de uma
eventual desvalorização da autonomia privada em relação aos direitos fundamentais, baseia-se na assimetria (falta de equilíbrio) entre as partes envolvidas no litígio. Contudo, para o autor, tal assimetria não pode ser definida incondicionalmente com base em desigualdades materiais; deve-se levar em conta, essencialmente, o grau real de autonomia privada das partes. Isto não significa que ele negue a necessidade de que se proteger os hipossuficientes, como ocorre, no direito do trabalho ou no direito do consumidor, mas simplesmente que ele entenda que “essa necessidade de proteção não surge, automaticamente, de uma desigualdade material, mas de uma desigualdade de posições no interior da relação jurídica”. Daí porque, para ele, “a assimetria entre empregador e empregado nas relações de trabalho não decorre de uma desigualdade material entre ambas as partes, mas da própria relação de poder ínsita a essas relações”. Além do mais, em certos casos, embora a relação entre as partes seja inicialmente simétrica e não haja nenhum tipo de pressão externa, algumas mudanças fáticas não previstas (ainda que previsíveis) podem ocorrer, desequilibrando a relação contratual e, conseqüentemente, restringindo os direitos fundamentais inseridos naquele contexto, o que também pode autorizar uma intervenção na relação para se proteger os direitos em questão.
226 Ibid., pgs. 159 e 160. Neste ponto, há que se fazer uma observação importante quanto ao pensamento
do autor. Ele não admite a ponderação (ou sopesamento) como método adequado para a solução dos conflitos que envolvem a autonomia privada, eis que se trata de um principio formal destituído de valor,
Vale a pena lembrar que nesta última abordagem, o autor se refere aos
casos em que não existem disposições legislativas hábeis à solução dos conflitos,
ou seja, às circunstâncias que exigem a aplicabilidade direta de direitos
fundamentais. Mesmo nestes casos, sempre haverá um núcleo intangível da
autonomia privada, que não pode, no entanto, ser garantido às custas do
desrespeito aos direitos fundamentais
227.
Apesar desta afirmação parecer um pouco óbvia, ela é extremamente
importante para as soluções das questões que se apresentam no dia-a-dia, como,
por exemplo, no caso de uma dispensa discriminatória contra um portador do
vírus HIV. Tal conduta dificilmente seria aceita, pois “a intensidade do
desrespeito é grande demais para ser fundamentada por meio de um necessário
respeito à autonomia privada”
228.
A grande contribuição deste modelo que pretende ser conciliador se
concentra no fato de que quando se discute sobre os efeitos dos direitos
fundamentais nas relações entre particulares “é preciso distinguir os casos em
que exista mediação legislativa e os casos em que essa mediação não exista ou
seja insuficiente. Há mediação legislativa quando o legislador, exercendo sua
competência legislativa, tenha fixado alguma solução para uma determinada
colisão entre direitos fundamentais”
229.
pelo que não pode ser confrontado. Nas palavras do autor: “(...) não ocorre um sopesamento entre a autonomia privada e os direitos fundamentais envolvidos, porque a autonomia privada, como já várias vezes sublinhado, é um princípio meramente formal, cuja função principal, no âmbito que aqui importa é sustentar competências. Nesse sentido, ela é um princípio desprovido de conteúdo – por isso sua qualificação como formal. (...)”.
227 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 166.
228 Ibid., pg. 166. 229 Ibid., pg. 168.
Portanto, segundo os parâmetros deste modelo conciliador, nos casos em
que existam mediações legislativas satisfatórias para as soluções dos litígios, não
há que se falar em aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações
entre particulares
230.
Por fim, Virgílio deixa bem claro que neste modelo conciliador dos efeitos
dos direitos fundamentais, a Constituição é encarada como uma constituição-
moldura. A idéia de Constituição como moldura significa que a Constituição e os
direitos fundamentais “não só impõem deveres e vedações, mas também deixam
“espaços abertos”, para os quais a Constituição não tem uma resposta e que
devem, por conseguinte, ser preenchidos pelo legislador e, subsidiariamente,
pelos operadores do direito e pelos particulares nas suas relações entre si”
231.
Ao concluir o seu estudo, o autor esclarece que “todo modelo é uma
ferramenta de trabalho que ganha corpo com a prática doutrinária e,
especialmente, jurisprudencial. Esperar mais do que isso é ingenuidade”
232.
Os estudos até aqui desenvolvidos tiveram como foco os direitos
fundamentais de um modo geral. A partir de agora, as discussões se centrarão na
“segunda dimensão” dos direitos fundamentais, aqui denominados direitos
230 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 168.
231 Ibid., pgs. 120 a 122. Por esta razão, ele sustenta “a compatibilidade da idéia de direitos fundamentais
como princípios e, conseqüentemente, como mandamentos de otimização com o conceito de constituição como moldura”.
232 Ibid., pgs. 176 e 177. Um modelo, “ao apontar para direções a serem seguidas e excluir outras com
elas incompatíveis”, ele se justifica, como uma “idéia regulativa”. Esse é o seu papel”. Contudo, para ele, esta discussão não pode ser realizada fora de um contexto específico, que apresente claramente qual é a concepção que se faz da Constituição e dos efeitos dos direitos fundamentais em uma determinada ordem jurídica.
econômicos, sociais e culturais
233. Esta análise em separado se justifica por
diversos fatores:
(i)
Observa-se na doutrina e na jurisprudência uma profunda
dificuldade em lidar com a idéia e com o regime jurídico dos
direitos econômicos, sociais e culturais
234,
(ii)
Em muitas ocasiões, tais direitos são considerados “fórmulas
fracas e vazias de efetividade”
235e, nesta mesma medida, não
são considerados como “verdadeiros direitos”
236, tendo em vista
o caráter programático que assumem em praticamente todos os
casos,
(iii)
Seguindo esta linha de pensamento, há quem sustente que a
efetivação destes direitos está vinculada a outros fatores de
ordem política, econômica e social, que sobrepõem o caráter
233 Victor Abramovich y Christian Courtis, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales”, In In Ingo Wolfgang Sarlet (org), “Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 135. Os autores explicam que de um modo geral na tradição constitucional se fala em “direitos sociais” e na tradição do direito internacional dos direitos humanos se fala em “direitos econômicos, sociais e culturais”. Em seus estudos empregam indistinta- mente as duas expressões.
234 Vicente de Paulo Barreto, “Reflexões sobre os Direitos Sociais”, In Ingo Wolfgang Sarlet (org),
“Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 107.
235 Vide Adela Cortina, “Ciudadanos del Mundo: hacia una teoria de la ciudadania”, Apud Vicente de
Paulo Barreto, “Reflexões sobre os Direitos Sociais”, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), “Direitos Funda- mentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 111.
236 Vide Andréas Krell, “Controle judicial dos serviços públicos básicos na base dos direitos fundamentais
sociais”, em “A Constituição Concretizada”, Apud Vicente de Paulo Barreto, “Reflexões sobre os Direitos Sociais”, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), “Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 112. Benito de Castro Cid, “Los derechos sociales: análisis sistemático”, pgs. 25 e 26, por exemplo, identifica um primeiro grupo que defende a tese de que os direitos de segunda e terceira geração não constituem verdadeiros direitos por não possuírem efetividade e terem a sua eficácia condicionada a fatores políticos. Já uma segunda corrente visualiza o caráter jurídico destes direitos, apesar de alguns defenderem a sua eficácia parcial e condicionada e outros poucos visualizarem um conteúdo jurídico absoluto. No primeiro grupo se encontram autores como E. Forsthoff, N. Pérez-Serrano, J. Rivero, C. Schmitt. Neste último grupo o autor aponta como defensores da eficácia parcial destes direitos: C. A. Colliard, E. García de Enterría, A. E. Pérez Luño, e defensores de um conteúdo jurídico absoluto: L. Lörincz e H. Willke. Para Andrés García Inda, “Materiales para una reflexión sobre los derechos colectivos”, pg. 38, frente ao argumento daqueles que recusam a inserção dos direitos de terceira geração dentro da categoria de direitos ante as dificuldades para se desenvolver mecanismos de proteção dos mesmos, deve-se adaptar a ordem jurídica às novas necessidades e demandas sociais e não o contrário.
eminentemente jurídico. Tais vinculações os submetem à teoria
da “reserva do possível”, que denota uma “uma impossibilidade
objetiva na implementação” destes direitos. Daí porque eles não
podem ser “exigíveis”, “justiciáveis”, nem tampouco
fundamentais
237.
(iv)
Muitos estudos, entretanto, reconhecem o caráter obrigacional
destes direitos, sem desconsiderar a interdependência dos
mesmos com outros fatores de ordem política, econômica e
social. Nesta medida, identificam a obrigação dos Estados de
garantir as necessidades básicas dos cidadãos, ou melhor, um
direito às condições mínimas de dignidade, também conhecido
como “mínimo existencial”, “mínimo necessário”
238,
237 Neste sentido, vide Ricardo Lobo Torres, “Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário”,
pgs. 179, 180, 192 e 193. Para o autor, os direitos econômicos, sociais e culturais “dependem integral- mente da concessão do legislador. As normas constitucionais sobre estes direitos são meramente progra- máticas, restringem-se a fornecer diretivas ou a orientações para o legislador e não têm eficácia vin- culante”. Afirma também que “os direitos econômicos, sociais e culturais existe sob a ‘reserva do pos- sível’ ou da ‘soberania orçamentária do legislador’”. Somente o critério topográfico estabelecido pela Constituição de 1988 no Título II “não autoriza a assimilação dos direitos sociais pelos fundamentais”. Ele fundamenta seus comentários em autores alemães como, por exemplo, em H. Huber e Konrad Hesse.
238 A idéia de um direito ao mínimo existencial tem inspiração na doutrina e jurisprudência alemãs e
também tem significativa aceitação na doutrina brasileira. Grande parte dos autores o fundamenta no prin- cípio da dignidade humana. Neste sentido, ver Ingo W. Sarlet, “A eficácia dos Direitos Fundamentais”, pg. 298; do mesmo autor, “Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, pg. 60, dentre outros. Ricardo Lobo Torres, “A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mínimo Existencial”, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), “Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 11, aponta que em nosso ordenamento jurídico “o mínimo existencial encontra a sua legitimidade nos próprios princípios fundamentais do Estado Demo- crático de Direito, que aparecem enumerados no art. 1o da CF: a soberania, a cidadania, a dignidade da
pessoa humana, o trabalho e a livre iniciativa e o pluralismo político. Mas por seu turno, cada qual desses fundamentos se abre para um leque de possibilidades hermenêuticas, o que torna cada vez mais intrincada a problemática da metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial”.
(v)
No cenário brasileiro, a questão se centra no fato de que muitos
destes direitos foram positivados como fundamentais, ainda que
existam honrosas opiniões em contrário
239,
(vi)
O reconhecimento explícito da fundamentalidade de diversos
direitos de natureza econômica, social e cultural na Constituição
de 1988 torna superada qualquer discussão quanto ao caráter
normativo e, portanto, vinculante destes direitos
240,
(vii)
Tal circunstância deve ser associada ao preceito esculpido no
§1
odo artigo 5
oda Constituição Federal, que lhes submetem à
aplicação imediata, bem como à teoria dos princípios (elaborada
por Robert Alexy), que assinala a diferença estrutural das
disposições jusfundamentais em “normas-regras” e “normas-
princípios”, e à sua aplicação na relação entre o Estado e seus
cidadãos e na relação entre particulares.
(viii)
A relação “Estado-cidadão” exige uma aplicação direta dos
direitos fundamentais e, mesmo quando a norma de direito
fundamental se materialize em um princípio, obviamente dentro
das possibilidades fáticas e juridicamente possíveis daquele caso
concreto, conforme já estudado no item I.6. Já na relação entre
particulares, a aplicação dos direitos fundamentais somente
239 Neste sentido, novamente Ricardo Lobo Torres, “Tratado de Direito Constitucional Financeiro e
Tributário”, pgs. 179 e 180, para quem, somente o critério topográfico estabelecido pela Constituição de 1988 no Título II “não autoriza a assimilação dos direitos sociais pelos fundamentais”.
240 Neste sentido, Luigi Ferrajoli, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, pg. 53. O autor lem-