5 Utvalgte case-områder
5.1 Samferdsel
A aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações entre
particulares foi defendida pioneiramente por Nipperdey
201. Segundo ele, “os
direitos fundamentais têm efeitos absolutos e, nesse sentido, não necessitam de
mediação legislativa para serem aplicados a essas relações. Mais do que isso,
esse efeito absoluto dos direitos fundamentais faz com que sejam também
199 Konrad Hesse, “Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha”, pgs. 232 e
239. Ernst Benda; Werner Maihofer; Hans-Jochen Vogel et. al, “Manual de derecho constitucional”, pgs. 92 e 93. Os autores sustentam que esta concepção ampla dos direitos fundamentais contribuiu em larga escala para que houvesse uma “recusa à sua interpretação formal, dominante até então, e o giro até a noção material que compreende a dimensão jurídico-objetiva, que os concebe como princípios supremos do ordenamento jurídico”. Ver Ângela Figueruelo Burrieza (...) pgs. 253 a 254. A autora comenta que “este conteúdo axiológico que se irradia em todos os âmbitos do direito não pertence, de um modo geral, ao conjunto dos direitos fundamentais senão que deverá ser deduzido de cada direito fundamental em particular”.
200 Willis Santiago Guerra Filho, “Teoria Processual da Constituição”, pg. 46. Jorge Miranda. “Manual de
Direito Constitucional, Tomo IV – Direitos Fundamentais”, pgs. 53 a 55, ao cuidar do tema “direitos fundamentais e direitos subjetivos públicos”, conclui ser desaconselhável “o emprego do termo ‘direitos subjetivos públicos’ como sinônimo ou em paralelo a ‘direitos fundamentais’”.
201 Sua obra célebre “Grundrechte und Privatrecht”. Ele foi Presidente do Tribunal Federal do Trabalho
Alemão em 1957. Para maiores referencias vide Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares”, pg. 91.
desnecessárias “artimanhas interpretativas” para aplicá-los em relações que não
incluam o Estado como ator”
202.
Há quem lembre que Nipperdey, ao fazer menção a efeitos absolutos, não
se reporta à concepção dos direitos fundamentais como direitos absolutos
203; pelo
contrário, ele se baseia em um catálogo positivado de direitos fundamentais (da
Lei Fundamental de Bonn). O que ele quer dizer com esta expressão nada mais é
que os direitos fundamentais têm aplicabilidade direta nas relações privadas
204.
A grande diferença entre este modelo e o modelo de efeitos indiretos é
que, mesmo sem a presença de disposições normativas de direito privado, ou
ainda com a existência destas, os direitos fundamentais conferem, diretamente,
direitos subjetivos aos particulares em suas relações entre si. Também não se
requer o uso de “artimanhas interpretativas”, ou melhor, de “pontos de
infiltração” dos direitos fundamentais nas relações interprivados
205.
A decisão de maior influência que se baseou na teoria dos efeitos diretos
dos direitos fundamentais foi proferida pelo Tribunal Federal do Trabalho alemão
em 1957, cujo Presidente era justamente Nipperdey. Nesta, determinou-se a
aplicabilidade direta do direito de igualdade a uma demanda de natureza privada,
ainda que o entendimento majoritário caminhasse no sentido de que este direito
se destinava a proteger tão somente os cidadãos contra o Estado. Entretanto, na
202 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 87.
203 Esta tese assume um caráter marcadamente jusnaturalista.
204 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 87 e 89.
205 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pgs. 89, 90 e 91. Com isto, quer-se dizer que os direitos fundamentais, ao contrário do que se sustenta no modelo de efeitos indiretos, “não necessitam de nenhuma ‘porta de entrada’ – as chamadas cláusulas gerais – para se ‘irradiar’” nos outros ramos do direito. Assim, reconhecer o modelo de efeitos direitos significa admitir que “se um direito fundamental for aplicável às relações entre particulares, então essa aplicação será direta”.
maioria dos países em que o tema é estudado, a teoria dos efeitos diretos dos
direitos fundamentais nas relações entre particulares não tem grande aceitação
206.
No Brasil, o debate sobre os efeitos dos direitos fundamentais não tem
ultrapassado a fronteira da relação Estado-cidadão, sendo poucos os estudos que
se dedicam à analise dos efeitos destes direitos na relação entre particulares. E
isso não se dá unicamente em função de uma excessiva atenção à visão “clássica”
dos direitos fundamentais, mas também porque o foco costuma se manter neste
tipo de relação, pois isto ocorre até mesmo nos estudos que se dedicam às outras
dimensões destes direitos e reconhecem a sua fundamentalidade
207.
Segundo Virgílio Afonso da Silva, os poucos autores que se dedicam ao
tema “tendem a se posicionar a favor de uma aplicabilidade direta dos direitos
fundamentais às relações entre particulares”. Por sua vez, o Supremo Tribunal
Federal também não tem analisado tal vinculação de forma explícita, contudo isto
não significa dizer que não existam casos em que ela tenha sido avaliada
208.
O autor faz referência à decisão do RE 161.243, em que esta Corte decidiu
que “o princípio da igualdade deve ser respeitado em qualquer relação, sendo
vedada, por conseguinte, qualquer relativização. A discriminação que se baseia
206 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 92. ‘A igualdade perante a lei’, ‘a igualdade entre homens e mulheres’ e a ‘igualdade de gênero’ (arts. 3.1, 3.2 e 3.3 da CF).
207 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 18.
208 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares”, pg. 134. O autor faz referência às análises de Ingo Wolfgang Sarlet, “A Eficácia dos Direitos Fundamentais”, pgs. 360-361; “Direitos Fundamentais e Direitos Privados”, in Ingo Wolfgang Sarlet (org.), “A Constituição Concretizada”, pg. 152. Na mesma direção, ainda que com algumas variações: Celso Roberto Siqueira Castro, “A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais”, pg. 247; Daniel Sarmento, “Direitos Fundamentais e Relações Privadas”, pgs. 277 e ss.