Seizures

O ramo do direito que estuda as obrigações, talvez seja o mais relevante para o fomento e circulação de riquezas na sociedade contemporânea, isto porque, diferente da sociedade do início do século XX, atualmente, as riquezas não se baseiam somente em bens imóveis. É grande o interesse social acerca do correto cumprimento das obrigações.

Não bastasse isto, o direito das obrigações tem sua fonte calcada na vontade humana e a sua fixação não é numerus clausus como ocorre no ramo dos direitos reais. É ilimitada a fonte das obrigações, bastando para sua validade, que o objeto da obrigação seja lícito (não proibido), possível e determinado ou determinável. Desta leitura já se nota as inúmeras possibilidades de obrigações que podem ser assumidas.

O Estado possui interesse no cumprimento adequado das obrigações assumidas pelos particulares para que ao sistema seja concedido um manto de segurança jurídica. O credor apenas precisa ter armas que lhe concedam a possibilidade de exigir o seu crédito ou que, pelo menos, não tenha prejuízos e receba a indenização correspondente em caso de eventual descumprimento da obrigação por parte do devedor.

Há no sistema institutos que possuem características similares e que buscam conferir às obrigações a segurança jurídica necessária para que possa ser fomentada a circulação de riquezas.

Neste passo, deverão ser analisados institutos similares à cláusula penal.

7.1 PERDAS E DANOS

O credor tem a expectativa no correto cumprimento da obrigação por parte do devedor. No entanto, nos casos de patologia do cumprimento da obrigação, o credor pode vir a sofrer prejuízo e, portanto, exigir o ressarcimento em desfavor do devedor.

O ressarcimento é a indenização devida pelo devedor em favor do credor pelo não cumprimento da obrigação outrora assumida. A indenização pelo prejuízo sofrido em decorrência do cumprimento viciado da obrigação é as perdas e danos.

Segundo PAULO NADER, a indenização apenas terá lugar em caso de inadimplemento absoluto. O credor não poderá exigir o cumprimento e a indenização.

Diante do inadimplemento e dependendo da natureza da res debita, pode o credor pleitear judicialmente o cumprimento da obrigação. Se isto não se revela possível, o caminho é o da indenização. Incabível a

cumulação de pedidos: a entrega do objeto da prestação e o ressarcimento pela inexecução. Possível, sim, o pedido de cumprimento da obrigação acrescido de ressarcimento pelos prejuízos moratórios. 166

Em sentido contrário ARNALDO WALD informa que a indenização das perdas e danos podem ser exigidas tanto em caso de inadimplemento absoluto como em caso de mora.

A inexecução pode ser compensatória, no caso de inadimplemento ou mora (simples atraso), sendo representada sempre por um valor em dinheiro denominado id quod interest. 167

AGOSTINHO ALVIM168 ensina que “não cumprida a obrigação, ou cumprida de modo irregular, surge para o devedor a obrigação de reparar o dano”.

Nesta esteira ANTUNES VARELA acompanha o ensinamento de ALVIM:

O efeito fundamental do não cumprimento imputável ao devedor consiste na obrigação de indemnizar os

166 _{NADER, Paulo, Curso de Direito Civil, Vol II, Editora Forense, 2ª.}

Edição, Rio de Janeiro, 2006, p. 538.

167 _{WALD, Arnaldo, Obrigações e Contratos, Editora Revista dos Tribunais,}

14ª. Edição, p. 143.

168 _{ALVIM, Agostinho, Da Inexecução das Obrigações e suas}

prejuízos causados ao credor. Trata-se de uma sanção que vale, genericamente, tanto para a falta do cumprimento, strictu sensu, como para a impossibilidade (subntende-se: imputável ao devedor) de cumprimento, como para a própria mora debitoris (que cabe no conceito lato de falta de cumprimento. 169

Parece mais acertado entender que as perdas e danos podem ser pleiteados tanto no caso de inadimplemento absoluto como em caso de mora. Esta é a conclusão que busca o maior equilíbrio e eqüidade entre as partes, uma vez que o credor pode tanto vir a sofrer prejuízos no caso da ausência total do cumprimento da obrigação como em caso cumprimento realizado de forma defeituosa.

As perdas e danos possuem como escopo trazer ao

status quo e reparar o credor pelo dano causado pelo devedor. Para a

configuração das perdas e danos é necessária a existência do dano (prejuízo), da culpa do devedor (nos casos em que não há assunção de responsabilidade por casos fortuito e força maior) e nexo de causalidade.

Para fixar as perdas e danos, necessário que o inadimplemento seja imputável ao devedor. Como já visto, não havendo culpa ao devedor, não há como configurar a sua mora, portanto, não pode ser compelido ao pagamento de eventual indenização. Ressalva-se apenas a possibilidade do devedor aumentar a sua responsabilidade, por convenção expressa, e arcar com a indenização também em caso de inadimplemento por caso fortuito ou força maior.

A culpa é elemento essencial para a configuração das perdas e danos. Neste sentido, SILVIO VENOSA é cristalino e ensina:

No entanto, para que haja a indenização, é essencial a culpa. Ocorrendo o fato invencível, não responderá o devedor pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, na regra geral do art. 393 (antigo, art. 1.058). Por seu lado, a nova lei, a exemplo do Código antigo no art. 1.058, refere-se também à possibilidade de assunção expressa de indenização pela parte, ainda que perante o caso fortuito ou força maior. ‘O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado’ (art. 393). Assim como, por vontade das partes, pode ocorrer limitação da responsabilidade; pode haver ampliação, assumindo o contratante o dever de indenizar mesmo perante essas excludentes. 170

A culpa é elemento a ser verificado para da mora como do inadimplemento, conclui-se assim que deve ser essencial tanto nos casos de perdas e danos como nos casos de aplicação de cláusula penal, uma vez que ninguém pode ser responsabilizado pelo que não concorreu para que se realizasse ou, ainda que o fator gerador da mora ou do inadimplemento fosse invencível.

Editora Almedina, 7ª. Edição, Coimbra, 2003, p. 92/93.

170 _{VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, - Teoria Geral das} Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 5ª. Edição, Editora Atlas, São

Não se pode olvidar que há presunção juris tantum de ser a mora ou inadimplemento derivada de culpa do devedor, portanto é o devedor que deve demonstrar o fato insuperável.

Neste ponto coincidem os institutos da cláusula penal e das perdas e danos. Por outro turno, para as perdas e danos, como visto, devem retornar o credor ao status quo como se inadimplemento latu sensu não houvesse. Desta premissa decorre o fato de apenas ser possível exigir as perdas e danos no caso de efetivo prejuízo do credor em razão do inadimplemento imputável ao devedor.

É o credor que deverá demonstrar o prejuízo sofrido. Prejuízo significa o que foi efetivamente gasto pelo credor em razão do inadimplemento (danos emergentes), bem como o que o credor deixou de receber (lucros cessantes).

O prejuízo pode ser em razão tanto de danos materiais como imateriais, como é caso de ser atingido algum direito de personalidade do credor em virtude do inadimplemento imputável ao devedor.

Incumbe ao credor demonstrar o prejuízo e a sua quantificação. Apenas deve ser ressarcido em razão deste prejuízo, sob pena de enriquecimento sem causa.

Neste sentido destaca-se o ensinado por RAMÓN