Drug use in the general population

É esta a opinião sustentada, recentemente, por LOKSAIER, para quem ‘a teoria da cláusula penal com função puramente indemnizatória é a única que poderá harmonizar-se com o direito comum da responsabilidade contratual’. Em conformidade com a sua recusa expressa de uma qualquer função cominatória, defende o autor que as partes devem ‘proceder a uma avaliação correcta do dano previsível’, pelo que, ‘a fim de impedir o contraente economicamente mais forte de desviar a cláusula penal de sua função puramente indemnizatória (...), o juiz deverá controlar o montante da indemnização conveniconal’. 33

A teoria da pré-fixação da indenização vislumbra na cláusula penal apenas a sua vertente de indicar qual o valor devido para caso de indenização pelo descumprimento, negando seja a cláusula penal meio coercitivo para forçar o devedor a cumprir a sua função, ou ainda, negando a característica penal convenção.

Sobre este aspecto da cláusula penal, o autor acima mencionado redigiu sua tese de doutoramento pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Defende que a cláusula penal possui em seu bojo o conteúdo indenizatório.

32 _{MONTEIRO, op. cit, p. 323/324.} 33 _{MONTEIRO, op. cit., p. 323/324.}

Necessário, neste ponto, citar a conclusão do trabalho de ANTÔNIO PINTO MONTEIRO:

A dificuldade em separar a cláusula penal de índole compulsória, mas em que a pena substitui a indemnização, da cláusula penal enquanto liquidação antecipada do dano – e que levou, tradicionalmente, à identificação entre ambas, concebendo-se a pena, nos dois casos como indenização predeterminada –, ultapassámo-la, pela compreensão da primeira no quadro de uma obrigação como faculdade alternativa a parte creditoris. Enquanto, neste caso, o credor dispõe, para reagir contra o não cumprimento, da faculdade de exigir uma outra prestação, acordada a título sancionatório, já no segundo caso, porém, se limitará a ter de reclamar a indmnização forfaitaire previamente acordada. Esta última não constitui, assim, uma nova sanção, ao lado das que a ordem jurídica consagra, antes se trata, tão-só apenas, da normal obrigação de indemnizar, ainda que alterada, no concerne ao seu montante e ao ónus da prova, nos termos da convenção prévia.

34

Neste sentido, conclui o autor:

Eis, assim, para concluir, o essencial da nossa proposta, em alternativa a posição que, tradicionalmente, se vem sufragando e repetindo: cláusula penal e indemnização predeterminada não constituem, sempre e necessariamente, termos sinónimos, como sucede quando a primeira é estipulada a título

compulsório, ou seja, enquanto específico mecanismo coercitivo ao cumprimento; neste caso, a sua natureza sancionatória impede que a consideremos como forma de liquidação prévia do quantum respondeatur. 35

Ainda neste sentido, MASSIMO BIANCA36, afirma que

a cláusula penal é o pacto que determina, preventivamente e antecipadamente, o ressarcimento do dano em razão do retardamento ou inadimplemento da obrigação.

O autor mencionado acima continua, informando que a cláusula penal não tem por finalidade precípua o reforço do vínculo negocial. No entanto, não nega que esta pré-fixação traga, intrinsecamente, em seu bojo uma forma de pressionar o devedor a cumprir a prestação que se obrigou.

Funzione della clausola penale è aquella della liquidazione preventiva e forfettaria del danno. Essa à infantti direta a fissare preventivamente e vincolativamente l’ammontare del risarcimento del danno. La clausola penale fissa antecipatamente l’amontare del danno evitando le contestazioni del debitore e i tempi e i consti della determinazione giudizile: essa rende pertanto certo, pronto e agevonele il rimedio del risarcimento.

35 _{MONTEIRO, op. cit., p. 760.}

36 _{BIANCA, C. Massimo, Diritto Civile, Vol. V, Ed. Giuffrè, Milano, 1994, p.}

221: “La clausola penale è Il patto Che determina in via preventiva e forfettaria Il resarcimento del danno per il ritardo o PR l’inadempimento dell’obligazione.

Sotto questi risguardo può dirsi Che La clausola rafforza La posizione creditória. Il rafforzamento del diritto di credito no attiene ad una diversa, ulteriore funzione della clausola ma è um vantaggio insito nel fatto stesso della preventiva e forfettaria liquidazione del danno.37

A cláusula penal seria, portanto, a pré-fixação dos danos causados pelo descumprimento da obrigação assumida pelo devedor.

2.2.3 TEORIA DA PENA

A cláusula penal, para a teoria da pena, tem em seu bojo a característica de uma pena devida pelo devedor ao credor em razão do descumprimento da obrigação.

Sobre este aspecto, LIMONGI FRANÇA destaca:

Na Espanha, ainda na trilha de Trimarchi, assim se manifestou Lobato: “Este caráter penal é, a nosso ver, o essencial da figura em estudo e o determinante da sua própria natureza’. De onde considerar que ‘para ser a verdadeira cláusula penal, ou pena convencional, deve supor, ainda em seu caráter liquidatário prévio, um sacrifício material

37 _{BIANCA, C. Massimo, Diritto Civile, Vol. V, Ed. Giuffrè, Milano, 1994, p.}

ou econômico para a parte que descumpre”. 38

Para a teoria da pena, a cláusula penal é uma efetiva sanção a ser aplicada ao devedor, predominando a função penal do instituto.

2.2.4 TEORIA ECLÉTICA

A doutrina contemporânea não concede apenas uma finalidade à cláusula penal. Pelo contrário, reconhece neste instituto a sua finalidade híbrida.

Necessário lembrar que a legislação pátria não trata, e nem deveria tratar, da finalidade da cláusula penal. Destarte a fixação da sua utilidade ficou por conta da doutrina.

A maioria da doutrina concede à cláusula penal dupla função, de reforço e de pré-fixação de danos. Nesse sentido, destaca-se o ensinado por MÚCIO CONTINENTINO:

Não obstante, a codificação pátria inspirou-se na corrente doutrinaria que

38 _{FRANÇA, Rubens Limongi, Teoria e Prática da Cláusula Penal,}

attribue à clausula as duas virtudes accentuadas pela torrente dos escriptores.39

Ainda sobre este aspecto, ARNALDO WALD, também verifica na cláusula sua dupla função:

A cláusula penal constitui uma medida coercitiva ou intimidativa, funcionando também como prefixação dos prejuízos independentemente da prova que dos mesmos for apresentada. 40

Também nessa esteira, sobre o direito português,