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A cláusula penal, figura eminentemente de direito privado, está sendo, sistematicamente, limitada para que não gere desigualdades entre os contratantes.

No ordenamento brasileiro já há restrição ao valor da cláusula penal desde o Código de 1916 regulada no antigo artigo 920 que foi reproduzido pelo atual Código Civil em seu artigo 412, que menciona “o

valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.

113 _{“Ibidem Papinianus respondisse se refert, si convenerit, ut ad diem}

pretio non soluto venditori duplum praestaretur, in fraudem constitunionum videri adjectum, quod usuram legitimam, excedit...”

A possibilidade de limitação da cláusula penal não era questão pacificada entre a doutrina. A idéia de limitação da cláusula penal pela lei gerou discussões em torno da castração da autonomia da vontade. Não poderia o legislador interferir na relação negocial das partes. A pena convencional aceita entre as partes deveria respeitar a vontade expressa pelas partes. Não era aceitável a possibilidade de interferência do Estado nesta fixação.

RENAN LOTUFO, comentando acerca do artigo 412,

do Código Civil brasileiro ensina:

Curioso notar que Clóvis se opôs à introdução deste dispositivo no Código de 1916, o que ocorreu por iniciativa da Comissão do governo.

À época já existia dissenso doutrinário sobre a intervenção nas estipulações livremente assumidas pelas partes, o que se revelou claro também nos direitos positivos.

Carvalho Santos já dizia que a proteção aos fracos, diante de fixações excessivas, é que acabou gerando a nova norma, inspirada no Direito alemão, que entendia o excesso como uma violação à lealdade contratual, com ferimento aos bons costumes. Aduzia que a autonomia da vontade aos poucos

ia ‘cedendo lugar, no campo das obrigações, aos preceitos da eqüidade’ (Código Civil brasileiro interpretado, p. 360)

Desde aquela época entendeu-se louvável não deixar ao arbítrio judicial a fixação do valor, dado que o dispositivo previu limite da obrigação principal como limite da normalidade, sendo excesso o que lhe sobejasse. 114

Verifica-se, pois que a limitação do valor da cláusula penal tem por finalidade manter a lealdade e o equilíbrio contratual, não permitindo que a parte mais forte na relação negocial submeta a mais fraca com imposição de pesada cláusula penal.

Sobre a limitação da cláusula penal descrita no artigo 412 do Código Civil, importante questionar se deve ser aplicada para todas as modalidades da cláusula penal (tanto para a compensatória como para a moratória).

O Código Civil não faz qualquer distinção entre as modalidades da cláusula penal, portanto, parece ser esta limitação necessária tanto para a cláusula penal em virtude do inadimplemento absoluto como para a estipulada em razão da mora.

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO não faz

qualquer distinção acerca da natureza da cláusula penal para a aplicação da limitação legal.

Nosso Código Civil de 2002, porém, repita-se, num dispositivo prudente e que se aplica tanto às obrigações civis como às mercantis, põe freio ao individualismo das partes: o valor da multa não pode exceder o da obrigação principal.115

Também neste sentido, ORLANDO GOMES não faz qualquer distinção das modalidades da cláusula penal para a aplicação do limite legal.

As partes têm liberdade de fixar o valor da indenização, não sendo necessária, assim, a correspondência entre o dano efetivo e a soma a pagar para ressarci-lo. Por outras palavras, pode ser superior ou inferior. A liberdade de determiná-la, não é, entretanto, absoluta, nem imutável a avaliação.

Há, em primeiro lugar, limite máximo (teto). O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal, seja qual for a extensão do dano.116

Não há para a maioria da doutrina, pois, qualquer diferenciação entre as modalidades da cláusula penal para a aplicação do limite legal.

115 _{MONTEIRO, op. cit, p. 344.} 116 _{GOMES, op. cit., p. 188.}

Todavia, PONTES DE MIRANDA discorda desta posição e diferencia a limitação em decorrência da modalidade de cláusula penal avençada. Acredita que a limitação do artigo 412, do Código Civil, apenas tem lugar em caso de cláusula penal compensatória e que a cláusula penal moratória é limitada pelo Decreto 22.626/33 (que estipula pena máxima de 10% do valor da dívida). No item seguinte será abordada especificamente a aplicação do mencionado Decreto no sistema pátrio.

Não bastasse a divergência acima, releva-se que a fixação de cláusula penal superior ao valor da obrigação principal não gera a nulidade da estipulação, apenas deverá o juiz, independente de requerimento judicial, uma vez que a restrição é de ordem pública, reduzir o valor da cláusula penal até o limite legal.

Este é o entendimento de J.M DE CARVALO

SANTOS.

Trata-se de uma disposição de ordem pública [a limitação da cláusula penal estipulada no artigo 412, do Código Civil]. Daí a conseqüência: o juiz é obrigado a reduzir a pena ao valor da obrigação, mesmo que o devedor não requeira.

O que é preciso esclarecer, depois disso, é que se a cláusula penal excede o valor da obrigação, não há propriamente nulidade nem da obrigação principal, nem tampouco da cláusula penal. A nulidade é apenas do excesso, o que não prejudica a validade da convenção, por isso que o juiz ex vi legis tem o dever de fazer a redução.

LIMONGI FRANÇA, destaca que a fixação de

cláusula penal acima do limite legal não desnatura a sua aplicação, apenas deverá haver uma redução até o seu limite legal:

Também, por isso mesmo, não é, se desatendida, causa de nulidade, por isso que a conseqüência do descumprimento do respectivo preceito se vê tão-somente na redução do excesso por parte do magistrado.117

A limitação será até o valor da obrigação principal. Caso as partes estipulem quantia que exceda o teto legal, não há de falar em nulidade da cláusula penal. A cláusula deverá ser mantida até o limite e descartado o que sobejar.

Ressalvada a discussão quanto a interferência estatal na relação entre particulares, tal providência gerará dificuldades em caso de prestação principal que não contenha em seu bojo valor pecuniário exato.

Também sobre este aspecto não se pode deixar de notar MÚCIO CONTINENTINO:

A annulação da pena no excesso condemnado, apparece a CARVALHO DE MENDONÇA como uma tutela indevida aos contractantes que devem antes de medir o alcance da responsabilidade que

117 _{FRANÇA, Rubens Limongi, Teoria e Prática da Cláusula Penal,}

assumem, não competindo ao Estado intervir em matéria de pura convenção. Observação procedente e que estabelece uma situação de quase insolubilidade, é que o art. 920 (atual 412), faz o illustre ALVES MOREIRA: ‘A applicação desde artigo pode envolver dificuldades quanto à determinação do valor da obrigação principal. É assim que, podendo dar-se valor patrimonial a prestações que, tendo por fim um interesse legitimo, não representam valor pecuniário bem definido, se tornará neste caso, arbitraria a comparação’. 118

Não obstante as valorosas posições contrárias, andou bem o Código em manter limitações à fixação da cláusula penal. Evidente que alguns casos a análise casuística trará alguns inconvenientes, mas o Poder Judiciário poderá realizar a verificação e concederá à cláusula penal o valor adequado.

Nesta esteira, interessante notar que POTHIER para justificar esta possibilidade de limitação da cláusula penal utiliza como argumentação que o devedor que assume uma cláusula penal excessiva o faz pautado em erro, portanto, nada mais adequado do que a sua redução por parte do Estado.

Um devedor, quando se submete a uma pena excessiva para o caso de inexecução da obrigação primitiva que ele tenha contratado, dá margem a se presumir que foi a falsa confiança de que não iria faltar com essa obrigação que o levou a submeter-se a uma pena tão alta, pensando, quando ela poderia tornar-se

118 _{CONTINENTINO, Múcio, Da Cláusula Penal no Direito Brasileiro,}

realidade; e assim, o consentimento que ele deu para a obrigação de uma pena tão excessiva, sendo um consentimento fundado em erro e em uma ilusão que tivera, não é um consentimento válido; é por isso que essas penas excessivas devem ser reduzidas ao valor racional mais alto que possam alcançar as perdas e danos que resultem da inexecução da obrigação primitiva. 119

O Código Civil brasileiro vigente reeditou em seu artigo 412, a limitação já imposta pelo artigo 920, do Código de 1916, devendo ser limitada a cláusula penal que superar o valor da obrigação principal, para que a pena não seja transformada em enriquecimento sem causa do credor.