Sedvanerettslig retensjonsrett

Den sedvanerettslige retensjonsretten kan komme til anvendelse på mange rettsområder hvis vilkårene er oppfylt. For eksempel der man utfører reparasjon eller vedlikehold utenfor forbru-kerforhold vil den alminnelige sedvanerettslige tilbakeholdsretten kunne utfylle avtalen.³⁵ De vilkårene som må være oppfylt for at en kreditor kan holde tilbake en gjenstand er at det eksis-terer et krav, at kreditor besitter gjenstanden det utøves retensjonsrett i, og at det er en sammen-heng mellom besittelsen og kravet (konneksitet). Når disse vilkårene er oppfylt vil retensjons-retten ha rettsvern.

Den sterkeste legislative begrunnelsen for at retensjonsretten skal ha rettsvern ovenfor et kon-kursbo og andre med rettigheter i gjenstanden, er hensynet knyttet til ufortjent berikelse. Tilfel-ler der berikelseshensynet gjøre seg gjeldende blir ofte knyttet til det romerrettslige uttrykket

32 Ibid s. 279

33 Ibid s. 280

34 jf. ot.prp.nr.7 (1916) side 7

35 Håndtverkertjenesteloven (hvtjl.) en forbrukervernlov jf. §1.

xiii

«versio in rem.»³⁶ Der retinenten har tilført den tilbakeholdte gjenstanden større verdi enn kra-vet, eller bevart gjenstanden på en slik måte at den har tapt seg mindre i verdi enn krakra-vet, gjør spesielle hensyn seg gjeldende på sikkerhetsrettens område. Disse hensynene benyttes ofte for å begrunne synspunkter knyttet til prioritet. Berikelseshensynet kan gjøre seg gjeldende ved at retinenten har reparert en bil eller lagret en gjenstand på en måte som gjør at den ikke råtner.

Reparasjonen eller lagringen vil i nesten alle disse tilfellene føre til en verdiøkning eller verdi-bevaring som er større enn retinentens krav. I et tilfelle der konkursboet eller annen med rettig-het i gjenstanden krever den utlevert og det ikke fantes noen retensjonsrett, ville de øvrige kre-ditorene blitt tilført en verdiøkning på retinentens vegne. Retinenten ville i stedet blitt avspist med et dividendekrav eller et personlig krav. Det er klart at speditørens tjenester blir omfattet av berikelseshensynet i tilfeller der det er konneksitet mellom krav og besittelse.³⁷ I tilfeller der debitor er solvent kan retensjonsretten begrunnes i «ytelse mot ytelse» prinsippet. Både når berikelseshensynet og ytelse mot ytelse prinsippet gjør seg gjeldende ville det stride mot den generelle rettferdighetsfølelsen om retinenten måtte utlevere gjenstanden uten samtidig opp-gjør.³⁸

3.1.3.1 Vilkår for at retensjonsretten skal oppnå rettsvern

I det følgende gjennomgås vilkårene for at retensjonsretten skal få rettsvern. Jeg vil kort gjen-nomgå vilkåret om at det må foreligge et krav og vilkåret om besittelse. Konneksitetsvilkåret vil bli viet mer plass, da det er fra dette vilkåret som det gjøres unntak for speditører. I tillegg til disse vilkårene kan det i noen situasjoner bli gjort en helhetsvurdering for å unngå at reten-sjonsretten blir urimelig tyngende. ³⁹

36 Sjur Brekhus «Tilbakeholdsretten» i Jussens Venner 1979 s. 181-231 s.216

37 Thor Falkanger «The freight forwarder's security for earnings and outlays - with particular view to NSAB 2000 and Norwegian domestic law» SIMPLY 2009 s. 146

38 Skoghøy s. 287

39 Den sedvanerettslige retensjonsretten vil ikke oppnå rettsvern mot debitor i alle tilfeller der de overstående kravene er oppfylt. I tilfeller der man etter en samlet vurdering kommer frem til at tilbakeholdsretten legger et for sterkt press på debitor eller andre tungtveiende hensyn gjør seg gjeldende kan retensjonsretten måtte vike.

Noen typetilfeller kan være:

• Hvis gjenstanden er veldig viktig for debitor. Eksempel: hjelpemidler som skal hjelpe eldre og funksjonshem-mede å fungere i hverdagen.

• Retensjon i gjenstander som offentligrettslige hensyn taler mot å godta. Eksempel: Pass og andre legitima-sjonspapirer som kan misbrukes.

• Retensjon i fullmakter kan ikke godtas jf. avtaleloven §16 2. ledd

• Retensjon av lik og askeurner bør ikke godtas av hensyn til normal sømmelighet

Listen ovenfor forsøker på ingen måte å være uttømmende men illustrerer at rettsvernsvilkårene for den sedvane-rettslige retensjonsretten er dynamisk. I tilfeller der man bør gjøre en helhetsvurdering vil hensynet til retinen-ten, hensynet til debitor, hvilke gjenstander det utøves retensjonsrett i, hvem debitor er, innskrenkninger i lov, tungtveiende allmenne hensyn og offentligrettslige hensyn være relevante.

xiv 3.1.3.2 Kravet

Utgangspunktet er at det ikke kan utøves retensjonsrett for krav som er betingede eller som ikke har forfalt.⁴⁰ Dette må sees i sammenheng med ytelse mot ytelse prinsippet. Unntatt fra vilkåret om at kravet må være forfalt er tilfeller der debitor må yte før kreditor. For eksempel: Om det er avtalt at bonden skal hente en traktor fra verkstedet mot etterskuddsfakturering, må dette vilkåret suppleres med antesipert mislighold. Hvis verkstedet etter avtaleinngåelsen får infor-masjon som tilsier at det må være klart at bonden ikke vil kunne innfri reparasjonskravet, har det rett til å holde tilbake traktoren selv om kravet på det avtalte overleveringstidspunktet ikke er forfalt.

Det er derimot ikke et vilkår at kravet må være uomtvistet. ⁴¹ Her vil retensjonsrettens virk-ninger mot solvente debitorer få innvirkning. Det ligger i retensjonsrettens natur at det vil være et pressmiddel mot debitor som ønsker å få tingen overlevert. I tilfeller der retinenten holder tilbake en gjenstand og kravet er omtvistet, vil han kunne komme i ansvar, hvis kravet ikke har noen realitet og debitor lider tap som følge av at han ikke fikk overlevert tingen. Dette er i tråd med tradisjonell erstatningsrett.

3.1.3.3 Besittelse

Det andre vilkåret for å kunne utøve retensjonsrett er at retinenten har gjenstanden i sin besit-telse. Retinenten må ha den fysiske rådigheten over gjenstanden. Men retensjonsretten er i be-hold også når det er retinentens kontraktspart som faktisk har den fysiske rådigheten. Gjenstan-den vil da fremdeles være i retinentens rådighetssfære. Det sentrale må være at debitor er av-skåret fra å bruke gjenstanden eller å få den overlevert. ⁴² Retensjonsretten må være uavbrutt.

Hvis forutsatt at retinenten har tilstrekkelig kontroll over gjenstanden, også ved testingen, for eksempel med mannskap om bord av skip, eller test av datamaskin i eget lokale. Hensynet til notoritet blir ivaretatt ved at man har et strengt besittelseskrav for at retensjonsretten skal få rettsvern. Dette er det samme hensynet som gjør seg gjeldende ved håndpant. retinenten utle-verer gjenstanden mot avtale om å få den tilbake, vil vilkåret ikke lenger være oppfylt, se rt.

1991 s. 503. Faktum her var et skip ble overlevert debitor for at han skulle hente to kabelkraner og deretter returnere til verkstedet. Dette var tilstrekkelig til at den sedvanerettslige tilbake-holdsretten falt bort, da hensikten var å hente last og ikke å prøvekjøre skipet. Prøvetur eller test av gjenstanden vil ikke avbryte tilbakeholdsretten

40 Skoghøy s.284

41 Ibid s. 284

42 Ibid s. 285

xv 3.1.3.4 Konneksitet

Konneksitet er det siste vilkåret for at den alminnelige sedvanerettslige retensjonsrett skal få rettsvern. Konneksitet omtales gjerne som et vilkår til sammenheng mellom besittelse og kra-vet. På dette punkt skiller speditørenes koblede retensjonsrett seg fra den alminnelige sedvane-rettslige retensjonsretten ved at det ikke kreves konneksitet. Jeg mener det er hensiktsmessig å bruke noe mer plass på dette punktet for å forstå hvorfor konneksitet er et vilkår i den alminne-lige sedvanerettsalminne-lige retensjonsretten og hvorfor det er en så stor fordel for speditørene å slippe å forholde seg til dette vilkåret.

Skoghøy og Brækhus har forholdt seg noe forskjellig til hva som er det bærende hensynet bak konneksitetskravet. Brækhus mener at forutberegnelighet er den viktigste begrunnelsen⁴³ mens Skoghøy fremhever retinentens behov for samlet oppgjør.⁴⁴ Brækhus har fremhevet at en koblet retensjonsrett vil føre til at kreditor kan kumulere fordringer for så å legge beslag på hele ver-dien av det tilbakeholdte, og at dette vil medføre en svekkelse av de personlige kreditorenes stilling. Hans syn er at man må være forsiktig med å godta koblet retensjonsrett. ⁴⁵ Skoghøy har på sin side fremhevet at retensjonsretten er sterkest legislativt begrunnet i tilfeller hvor kravet er knyttet til en verdibevarende eller verdiøkende disposisjon.⁴⁶ Det er kun i tilfeller der det er konneksitet mellom kravet og gjenstanden at slike hensyn gjør seg gjeldende. Øyen har ment en koblet retensjonsrett ikke kan godtas med bedre prioritet i gjenstanden enn andre rettigheter, når kravet ikke kan ha oppstått som en følge av en verdiøkende eller verdibevarende disposisjon i forbindelse med besittelse.⁴⁷ Den koblede retensjonsretten mot konkursbo mener han strider mot hensynet til likedeling i konkurs, men han åpner for unntak der særlige hensyn gjør seg gjeldende.⁴⁸ Øyen fremhever at i tilfeller der man gjør unntak fra konneksitetsvilkåret har kre-ditor i realiteten gitt kreditt og han kan bebreides for at han ikke har utnyttet første mulighet til å få oppgjør.⁴⁹

43 Brækhus s. 583

44 Skoghøy s. 285 jf. s. 281

45 Brækhus s. 591-592

46 Skoghøy s. 287

47 Øyen «Kravet til konneksitet ved utøvelse av detensjonsrett, retensjonsrett og utvidet motregningsrett» Tidsskrift for rettsvitenskap 1998 s. 754

48 Brækhus. s. 587-588

49 Øyen. s. 746

xvi

Jeg mener Skoghøys og Øyens tilnærming til den rettspolitiske begrunnelsen for konneksitets-kravet har mest for seg. Det er hensiktsmessig å se på de bærende hensynene til tilbakeholds-retten generelt. Berikelseshensynet og ytelse mot ytelse prinsippet, eller som Skoghøy kaller det, retinentens behov for samlet oppgjør.⁵⁰

Utgangspunktet er således at om det er sammenheng mellom besittelse og fordring er konnek-sitetsvilkåret oppfylt, og retensjonsretten får rettsvern. Hvis kravet har oppstått i sammenheng med besittelsen av gjenstanden vil det stride mot den generelle rettferdighetsfølelse hvis reti-nenten måtte overlevere gjenstanden uten samtidig oppgjør.

Men om det ikke er sammenheng mellom kravet og besittelsen har retinenten gitt kreditt. Hvis retinenten har gitt usikret kreditt bør han stilles på samme måte som andre kreditorer som gir usikret kreditt. Det vil ikke være mulig å tilføre verdi til boet hvis det ikke er sammenheng mellom kravet og besittelsen. Ytelse mot ytelse prinsippet kan heller ikke begrunne krav som ikke har noen sammenheng med besittelsen av gjenstanden. De bærende hensynene for reten-sjonsretten faller bort hvis det ikke er konneksitet mellom kravet og besittelsen.

Det har i litteraturen blitt fremhevet at man kan lette på kravet til konneksitet i tilfeller der det foreligger et sammenhengende og varig kontraktsforhold.⁵¹ Arnholm gir i sin fremstilling et eksempel, men ingen begrunnelse for dette.⁵² En tenkt begrunnelse kan være at i slike sammen-hengende og varige kontraktsforhold vil det være mer normalt å gi kreditt. Hvis retinenten sta-dig får nye oppdrag eller til enhver tid har kontroll over gjenstander fra debitor vil han kunne tilpasse sin kreditt etter verdien til de gjenstandene han har i sin besittelse selv om kravene ikke knytter seg konkret til disse gjenstandene. Dette vil kunne føre til raskere vareflyt mellom par-tene. Berikelseshensyn og "ytelse mot ytelse" prinsippet begrunner ikke dette unntaket. Hvis man mener påregnelighetshensynet begrunner konneksitetvilkåret er det lettere å godta Arn-holm sin argumentasjon. I varige og sammenhengende kontraktsforhold vil være påregnelig at man får nye gjenstander i sin besittelse. Konneksitetsvilkåret mister da noe av sin betydning og vil på generell basis bli et mindre tungtveiende moment i vurderingen om retensjonsretten har rettsvern.

50 Skoghøy. s. 287

51 Arnholm s. 344-345

52 Ibid. s. 334-335

xvii