Koblet retensjonsrett for speditører

Koblet retensjonsrett for speditører

Kandidatnummer: 625 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 15 351

i

Innholdsfortegnelse

1.0 PROBLEMSTILLING ... III

1.1 Avgrensning ... iii

1.2 Rettskildebildet ... iii

1.2.1 Rettspraksis ... iii

1.2.2 Avtale og kontrakt ... iv

1.2.3 Litteratur og reelle hensyn ... iv

1.2.4 Lover ... v

2 SPEDITØREN ... V 2.1 NSAB ... v

2.2 Hva er en speditør? ... vi

2.2.1 Transportør eller mellommann? ... viii

2.2.2 Innholdet i retensjonsretten jf. NSAB 2015 §14 ... viii

2.3 Forholdet til mellommannsretten ... ix

3 RETENSJONSRETT... XI 3.1 Hjemmel ... xi

3.1.1 Avtalt retensjonsrett ... xi

3.1.2 Lovfestet retensjonsrett ... xii

3.1.3 Sedvanerettslig retensjonsrett ... xii

3.2 Hvilke gjenstander kan retensjonsretten utøves i? ... xvii

3.3 Forholdet til panteretten ... xvii

3.3.1 Håndpant ... xix

3.3.2 Salgspant ... xix

3.3.3 Sammenligning av forskjellige sikkerhetsretter ... xx

3.4 Rettsvern ... xx

3.5 Prioritet... xxiii

4 GJENNOMGANG AV RETTSPRAKSIS ... XXIV 4.1 Rt. 1973 s. 967 ... xxiv

4.1.1 Sakens kjerne: ... xxiv

4.1.2 Fremgangsmåte ... xxiv

4.1.3 Vurdering av dommen ... xxv

4.2 Rt. 1985 s. 298 ... xxvii

4.2.1 Sakens kjerne ... xxvii

4.2.2 Fremgangsmåte ... xxvii

ii

4.2.3 Vurdering ... xxviii

4.3 Rt. 2008 s. 920 ... xxviii

4.3.1 Sakens kjerne ... xxviii

4.3.2 Fremgangsmåte ... xxviii

4.3.3 Vurdering ... xxix

4.4 Rt. 2013 s. 129 ... xxx

4.4.1 Sakens kjerne ... xxx

4.4.2 Fremgangsmåte ... xxx

4.4.3 Vurdering ... xxxii

4.5 En kommentar til RG.1995 s. 52... xxxiv

5 INTERNASJONALE TREKK ... XXXIV 5.1 Rettstilstanden i Norden. ... xxxiv

5.2 Rettstilstanden i Europa ... xxxvi

6 GJELDENDE RETT. ... XXXVII 6.1 Rettsvernskrav ... xxxviii

6.1.1 Besittelsesvilkåret ... xxxviii

6.1.2 Kravet ... xxxviii

6.1.3 Oppsummering og forsøk på definisjon av den koblede retensjonsretten . xxxviii 6.2 Hvilken prioritet har retensjonsretten? ... xxxix

6.3 Omstøtelse ... xxxix 7 DE LEGE FERENDA ... XL

8 LITTERATURLISTE MV. ... XLIII 8.1 Litteraturliste: ... xliii 8.2 Rettspraksis ... xliii 8.3 Lovregister ... xliv 8.3.1 Forarbeider ... xliv 8.4 Nettsider ... xliv

iii

1.0 Problemstilling

Etter dommen i rt. 2013 s. 129 har speditørene etter mitt syn en sedvanerettslig koblet reten- sjonsrett i gods under deres kontroll. I denne oppgaven vil jeg undersøke hvilket innhold denne retten har og hva som er spesielt med speditører slik at de har fått denne særretten? Avslut- ningsvis vil jeg forsøke å besvare om dette er en god rettstilstand.

1.1 Avgrensning

Problemstillingen i denne oppgaven ligger i skjæringspunktet mellom avtale-/kontraktsrett og sedvaneretten. Hva partene kan avtale og hva som eventuelt er innholdet i en slik avtale i for- bindelse med koblet retensjonsrett for speditører, vil ikke bli behandlet i denne oppgaven.

1.2 Rettskildebildet

Før jeg forsøker å besvare disse spørsmålene er det hensiktsmessig først å si noe om rettskilde- bildet på rettsområdet for speditører. Spedisjon faller innenfor sektoren for varetransport og logistikk og det som tas opp i avhandlingen er hvilken retensjonsrett speditører har. Det fore- ligger ingen lov som direkte regulerer denne problemstillingen, og jeg vil derfor i hovedsak anvende analogier fra lovbestemmelser på tilgrensende områder, rettsavgjørelser og juridisk teori for å undersøke hva som er innholdet i den koblede retensjonsretten for speditører.

1.2.1 Rettspraksis

Den sentrale rettskilden for å fastslå innholdet i speditørenes retensjonsrett er norsk rettsprak- sis. Det er fire forholdsvis nye høyesterettsdommer, som gjelder sider ved speditørenes koblede retensjonsrett. To av disse behandler den koblede retensjonsretten direkte¹, mens de øvrige dommene behandler omfanget av den koblede retensjonsretten når den kolliderer med andre sikkerhetsretter.² Jeg gjennomgår disse dommene i større detalj senere i oppgaven. Det finnes videre en lagmannsrettsdom som har behandlet spørsmålet i nyere tid. Denne dommen har noen interessante synspunkter, som ikke har blitt videreført i etterfølgende rettspraksis.³ Det finnes dessuten to eldre høyesterettsdommer⁴ som tar opp spørsmål tilknyttet kravet om konneksitet.

1 Rt. 1973 s. 967 og rt. 2013 s. 129

2 Rt. 1985 s. 298 og rt. 2008 s. 920

3 RG.1995 s. 52, se punkt 4.5

4 Rt. 1867 s. 738 og rt. 1869 s. 413

iv

Disse har ikke blitt tillagt vekt i nyere rettspraksis, og jeg har derfor i det alt vesentlige valgt å se bort fra dem.

I tillegg til rettspraksis på speditørområdet har høyesterettspraksis i tilknytning til den alminne- lige sedvanerettslige retensjonsretten blitt tillagt vekt.

På speditørområdet vil det generelt være hensiktsmessig å legge vekt på rettspraksis fra de andre nordiske landende. Nordisk Speditørforbunds Alminnelige Bestemmelser er utviklet gjennom et samarbeid med de andre nordiske landende og det er ønskelig at rettsreglene og rettsforstå- elsen er samkjørte for å oppnå effektiv varedistribusjon over landegrensene. Speditørenes kob- lede retensjonsrett er sedvanerettslig i Norge, mens en slik rett må i de andre nordiske landende være avtalt. Dette gjør at nordisk rettspraksis i mindre grad har overføringsverdi på det konkrete innholdet i speditørenes retensjonsrett i Norge.

1.2.2 Avtale og kontrakt

NSAB er en standardavtale som har blitt brukt siden 1919.⁵ NSAB har i rettspraksis blitt benyt- tet til å begrunne og beskrive innholdet i speditørens koblede retensjonsrett jf. rt. 2013 s. 129⁶. NSAB fremstår således som en kodifisering av gjeldende rett. I denne oppgaven vil NSAB være en av de mest sentrale rettskildene for å fastslå innholdet i den koblede retensjonsretten. Jeg vil behandle NSAB i større grad under punkt 2.1.

1.2.3 Litteratur og reelle hensyn

Sedvanerett oppstår gjerne i samspill mellom teori og rettspraksis. Det er skrevet mye om den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten, men forholdet til speditørene er sparsommelig og fragmentarisk behandlet. Det finnes noe litteratur som drøfter spørsmålet og denne reflekteres i dommene. HR viser til norsk og nordisk litteratur i rt.1973 s. 967 og i rt. 2013 s. 129 og denne litteraturen vil være relevant for denne oppgaven.

Reelle hensyn har en sentral plass i begrunnelsene i flere av dommene på området. Et interessant spørsmål som jeg behandler avslutningsvis i oppgaven, er om vektingen av disse hensynene er hensiktsmessig, sett i sammenheng med hvordan lovgiver har tatt stilling til lignende spørsmål på tilgrensende områder.

5 Jan Ramberg og Tom Rune Nilsen "Kommentar till Nordiskt Speditörförbunds allmänna bestämmelser NSAB 2000» 1998 s. 5.

6 Avsnitt 31-41

v 1.2.4 Lover

Det finnes som nevnt ingen lov som gjelder spedisjonsbransjen. Speditøren har tradisjonelt blitt plassert i grenselandet mellom transportretten og mellommannsretten i det rettslige landskapet.

Store deler av transportsektoren er regulert, gjennom blant annet vegfraktloven (vegfrl.), sjølo- ven (sjøl.) og luftfartsloven (luftl.). Fra mellommansrettens område er kommisjonsloven (kml.) og agenturloven (agl.) relevant. Disse lovene kan regulere ulike deler av de oppgavene som en speditør utfører, for eksempel når en speditør utfører veitransport med eget transportmiddel, jf.

vegfrl. § 1.

2 Speditøren

For å kunne undersøke hvorfor speditørene har en koblet retensjonsrett, noe svært få andre markedsaktører har, er det nødvendig å finne ut hvilke aktører som er omfattet av definisjonen speditør, og som kan gjøre gjeldende at de har en slik rett.

2.1 NSAB

NSAB er en standardavtale med røtter tilbake til 1919. Frem til NSAB 1959 var primærhensik- ten med bestemmelsene å beskytte speditørene mot ansvar.⁷ Frem til da var bestemmelsene ensidig utarbeidet av Nordisk Speditørforbund. NSAB 1959 ble utarbeidet i samarbeid med bransjeorganisasjoner som benyttet seg av speditørtjenester, og avtalen ble da et «agreed docu- ment».⁸ Senere har det kommet reviderte versjoner i 1974, 1985, 2000 og senest i 2015.

Den koblede retensjonsretten ble i NSAB 1974 flyttet fra §16 til §14, med noe endring av ord- lyden. Speditørdefinisjonen ble fjernet og i stedet erstattet av en avgrensning av hva et spedi- tøroppdrag kan omfatte i §2. Dette medførte at det ble drøftet i litteraturen om bestemmelsen nå burde tolkes annerledes enn i rt. 1973 s.967.⁹ Spørsmålet ble avklart i rt. 2013 s. 129: Inn- holdet i rettsregelen var fremdeles det samme som i rt. 1973 s. 967. I NSAB 2015 er overskriften til §14 endret fra «Panterett m.m.» til «Tilbakeholdsrett og pant» og §2 har blitt flyttet til §3.

Paragrafen er en revidert versjon av §2 der det klarere fremkommer hvilken rolle speditøren utfører i kontrakten. I NSAB 2015 har man endret begrepsbruk når speditøren har transportan- svar og utfører oppdrag for egen regning. I NSAB 2000 ble speditøren i disse tilfellene kalt transportør, i NSAB 2015 blir speditøren i disse tilfellene kalt kontraktspart. Endringen har sannsynligvis ikke endret rettstilstanden.

7 Ramberg og Nilsen «Kommentar till Nordiskt Speditörförbunds allmänna bestämmelser NSAB 2000» s.5

8 Ibid s.5

9 Brækhus s. 593

vi

Utgangspunktet i NSAB §1 er at vilkårene i kontrakten bare får anvendelse hvis speditøren er medlem av et nasjonalt forbund som er medlem av Nordisk Speditørforbund. Er man ikke er medlem av et slikt forbund, kan bestemmelsene også få anvendelse ved uttrykkelig avtale. Dette vilkåret er forlatt i norsk rett¹⁰, da NSAB 2015 §14 utfyller alle spedisjonskontrakter selv om det ikke er henvist til NSAB fra speditøren. Det må være tilstrekkelig at speditøren teoretisk oppfyller vilkårene til å kunne inngå avtaler med NSAB, for at NSAB 2015 §14 kommer til anvendelse.

Det er uavklart om resten av NSAB også må regnes for å være sedvanerett. Ramberg mener at NSAB i hvert fall ikke i sin helhet kan regnes som handelsbruk.¹¹ Han tar utgangspunkt i svensk rett. Rettstilstanden i Norge er uavklart etter rt. 2013 s.129, da norsk rettspraksis ikke har tatt stilling til spørsmålet.

2.2 Hva er en speditør?

Tradisjonelt har speditørens oppgave vært å knytte sammen ulike ledd i transportkjeden og for- bedre den internasjonale transporten ved å sørge for at varene kom frem i riktig tid, i tråd med import og eksport regelverket.¹² Spedisjon er i SNL definert som «å sende eller motta varer for en annens regning, men i eget navn, mot en bestemt godtgjøring.»¹³ Ramberg beskriver spedi- tøren som en kameleon som forandrer seg avhengig av det rettslige landskapet, en slags trans- portørenes generalentrepenør.¹⁴ Trine Lise Wilhelmsen definerer speditøren som «en person som tilbyr tjenester knyttet til transport og lagring av gods, eller andre tjenester i tilknytning til slik transport eller lagring.» ¹⁵Det som sikkert kan trekkes ut av disse definisjonene, er at spe- ditøren er en aktør innenfor logistikk og transportsektoren. Definisjonen i SNL er nærmest det man tradisjonelt har tenkt på som speditør, en slags transporttjenestenes mellommann.¹⁶ Defi- nisjonen av en speditør i NSAB var i tråd med NSL frem til 1974. Da ble definisjonen erstattet med en ikke uttømmende liste over speditørens oppgaver som kan falle inn under et oppdrag etter NSAB 1974 §2.¹⁷

10 Etter rt.1973 s. 967 ble det klart at speditører ikke trengte å henvise til, eller ha medlemskap i Nordisk Speditør- forbund for at NSAB skulle komme til anvendelse.

11 Ramberg s. 37

12 Ramberg s. 1

13 Https://snl.no/spedisjon

14 Ramberg s. 7

15 Trine Lise Wilhelmsen «Speditørens ansvar for skade på godset under lagring" Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 753-766. 2002

16 Ramberg s. 7

17 Ibid s. 7

vii

Det eksisterer ingen harmonisert definisjon av hva en speditør er. Spørsmålet blir derfor om begrepsbruken er avgjørende for omfanget av den koblede retensjonsretten? HR forholder seg ikke direkte til noen speditørdefinisjon, og problematiserer heller ikke hva en speditør er, men knytter omfanget av den koblede retensjonsretten opp mot §14, jf. §2, i NSAB 2000.¹⁸

For at NSAB skal være en del av avtaleforholdet uten at dette eksplisitt er avtalt, må den ene avtaleparten være medlem av Nordisk speditørforbund, jf. NSAB § 1. Man oppnår medlemskap i Nordisk Speditørforbund gjennom medlemskap i en nasjonal organisasjon som er medlem av speditørforbundet. I Norge vil alle medlemmer av NHO Logistikk og Transport som driver med transport og/eller spedisjon bli medlem av Nordisk Speditørforbund jf. vedtektene til NHO Lo- gistikk og Transport §8. For å bli medlem i NHO Logistikk og Transport må man oppfylle vilkårene i §3 i NHO Logistikk og Transport sine vedtekter. Alle firmaer «som har sitt virke innenfor transport, spedisjon, logistikk og skipsekspedisjon, samt beslektet næringsdrift i til- knytning til havne- og terminalrelatert virksomhet.» kan søke om medlemskap, jf. §3 i vedtek- tene. Det stilles ingen spesielle krav for å bli medlem av Nordisk Speditørforbund utover å drive med spedisjons- og/eller transportvirksomhet.

NSAB inneholder etter 1974 ingen definisjon av hva en speditør er. Det er da naturlig å knytte definisjonen av hva en speditør er opp mot hva et speditøroppdrag kan gå ut på, jf. NSAB 2015

§3. Spesielt i denne oppgaven, da det er krav i tilknytning til oppdrag jf. NSAB 2015 §3 som bestemmer omfanget av den koblede retensjonsretten jf. NSAB 2015 §14. Krav som en speditør har og som ikke kan knyttes til tidligere oppdrag jf. NSAB 2015 §3 er uten relevans, ettersom slike krav ikke kan kreves dekket av den koblede retensjonsretten etter NSAB 2015 §14.

Etter NSAB 2015 §3 kan oppdraget til en speditør være å sørge for transport av gods, lagring av gods og andre tjenester i forbindelse med transport og lagring av gods, som fortolling og tegning av forsikring. Speditøren kan etter bestemmelsen utføre oppdrag både for egen regning og som formidler. Det vil si at NSAB dekker både tilfeller der speditøren opptrer som speditør i tradisjonell forstand¹⁹ og der han er transportør jf. §3. I NSAB 2015 angis skillet mellom kontraktspart (transportør) og formidler (mellommann) i §3B og §3C. Som kontraktspart har speditøren betydelig større ansvar, jf. §3B, mens han som formidler han bare ansvar for egne, og sine ansattes handlinger jf. §3C.

I NSAB benyttes således nå en svært omfattende beskrivelse av hva et speditøroppdrag kan innebefatte. I NSAB 2015 § 14 skilles det ikke mellom når speditøren gjennomfører et oppdrag som mellommann eller som transportør.

18 Rt. 2013 s. 129

19 I tråd med definisjonen i SNL - https://snl.no/spedisjon

viii 2.2.1 Transportør eller mellommann?

Den sentrale forskjellen mellom transportør og formidler knytter seg til ansvaret for godset.

Som formidler har speditøren ansvar jf. §22 - §24 i NSAB 2015 og for egne ansatte jf. NSAB

§3C. I denne rollen har speditøren ikke transportansvar for godset. Det begrensede ansvaret gjør at profittmarginen når speditøren er formidler burde være lavere, ved at han ikke betinger seg godtgjørelse for frakt men bare et formidlingshonorar. Uttalelser i «oksehuddommen» RG.

1992 s. 931 om at den lave prisen trakk i retning av at det var snakk om formidling, og ikke et fastprisoppdrag, taler for at dette argumentet har blitt tillagt vekt i praksis. Argumentet blir imidlertid ikke tillagt særlig vekt av Anette Jahr.²⁰ Hun peker på at det i praksis er så pressede marginer i transportbransjen at det i realiteten er svært liten forskjell på et formidlingshonorar og honoraret når man har transportansvar.²¹ Hvis speditøren er formidler vil mange av de samme hensynene som gjør seg gjeldende i den tradisjonelle mellommannsretten også gjøre seg gjeldende for speditøren. Dette kan være et argument for at man kan godta analogislutninger fra lovgivning på mellommannsrettens område.

Som transportør er speditøren ansvarlig for godset under transporten, jf. NASB 2015 §3, jf.

§15-21. Dette gjør at transportørene fra et økonomisk standpunkt burde ha større profittmargin for å kunne dekke opp uforutsette tap på grunn av transportansvaret. Som transportør vil det være nærliggende å si at speditøren er en vanlig tjenestetilbyder, og det vil være mer nærlig- gende å trekke på analogier fra transportlovgivningen for så vidt gjelder retensjonsretten, og i en del tilfeller er speditøren omfattet av transportlovgivningen.

Gjør dette skillet seg gjeldende for anvendelsesområdet til NSAB 2015 §14? Det korte svaret er nei. I forbindelse med den koblede retensjonsretten vil alle krav som kan knyttes til tidligere oppdrag jf. §3, være omfattet av den koblede retensjonsretten jf. §14.

2.2.2 Innholdet i retensjonsretten jf. NSAB 2015 §14

NSAB 2015 §14 gir speditøren retensjonsrett og panterett i gods under speditørens kontroll.

Retten kan gjøres gjeldende for alle omkostninger som hviler på godset, og alle andre krav speditøren har på oppdragsgiveren i forbindelse med oppdrag, jf. NSAB 2015 §3. Hvis gods blir borte eller skadet har speditøren en tilsvarende rett i erstatningsbeløpet. Speditøren kan realisere godset forutsatt at oppdragsgiveren i rimelig tid gis beskjed om hvilke foranstaltninger speditøren setter i verk for å selge godset, forutsatt at dette er mulig.

20 Jf. «Speditøren – transportør eller mellommann» utgitt i MarIus 282, 2001.

21 Anette Jahr «Speditøren – transportør eller mellommann» MarIus 282, 2001. s. 21-22

ix 2.3 Forholdet til mellommannsretten

På mellommannsrettens område er retensjonsretten lovfestet i kommisjonsloven §33 og i agen- turloven §16. Kommisjonærene har en koblet retensjonsrett jf. kml. §33 jf. §32. Det kan stilles spørsmål om handelsagenten også har en slik koblet retensjonsrett. Ordlyden i §16 taler for at det kreves konneksitet mellom besittelse og kravet ettersom bestemmelsen bruker ordet «opp- draget» i bestemt form. I forarbeidene heter det derimot at bestemmelsen bygger på kommi- sjonsloven §§ 74 og 75 jf. §§ 31, 32 og 33.²² Det er således ikke harmoni mellom ordlyden i agl. §16 og uttalelsen i forarbeidene. Etter min mening er det mest nærliggende å tolke agl. §16 i tråd med forarbeidende slik at den gir en koblet retensjonsrett for handelsagenter. Ellen Ef- testøl-Wilhelmsson har tatt det motsatte standpunkt i «Agenturloven: med kommentarer».²³ Spørsmålet er ikke avklart i rettspraksis.

Kommisjonæren har også en panterett i gods under hans kontroll, jf. §31. Forskjellen mellom tilbakeholdsrett etter agenturloven og kommisjonsloven er muligheten til å realisere godset.

Kommisjonæren kan selge godset så snart kravet mot kommittenten har forfalt, jf. kml. § 33 jf

§34. Kommisjonæren kan også selge varene før kravet er forfalt hvis varene forringes raskt og sikkerheten er utsatt for fare. Handelsagenten må på den andre side vente i 3 måneder etter å ha gitt melding om at retensjonsretten gjøres gjeldende, jf. agl. § 16. Handelsagenten må også gi hovedmannen rimelig varsel før salg kan skje. Men det kan gjøres unntak som etter kommi- sjonsloven hvis varene raskt forringes eller ødelegges eller hvis oppbevaring er uforholdsmes- sig kostbart, jf. agl. §16.

En sammenligning av retensjonsrettene i hhv. kommisjonsloven og agenturloven med speditø- renes rett etter NSAB §14 viser at det er stor likhet mellom vilkår og virkninger. Spesielt er reguleringen av retensjonsretten i kommisjonsforhold og spedisjonsforhold lik. Handelsagenten har på den andre side ikke samme salgsretten som kommisjonærene og speditørene. Dette kan skyldes at både kommisjonsloven og NSAB bruker benevnelsen panterett, mens agenturloven bruker benevnelsen tilbakeholdsrett. Handelsagentens salgsrett er lik salgsretten etter salgsrett- sloven av 29. mai 1953 §2.

22 Ot.Prop.Nr.49 1991-1992

23 Ellen Eftestøl-Wilhelmsson «Agenturloven: med kommentarer» 1998 s.137

x

HR er ikke konsekvent i bruken av analogislutninger fra mellommannsområdet til speditørfor- hold. En sammenligning av definisjonen av spedisjon fra SNL²⁴ med definisjonen av kommi- sjon i kml. § 4 viser at definisjonene er like.²⁵ Historisk kan det nok derfor være riktig å si at speditøren har vært en mellommann. Dette gjenspeiler seg også i eldre litteratur. Fredrik Vin- ding Kruse uttalte således i 1955: «Det er utvivelsomt, at speditionsaftalen i teknisk forstand går ind under begrebet kommisjon.»²⁶ Er det fortsatt hold i denne påstanden etter at NSAB fjernet definisjonen av speditører og erstattet den med NSAB §2(NSAB 2015 §3)?

Kommisjonæren utfører oppdrag i eget navn, men for kommittentens regning mot vederlag jf.

kml. §4. Det spesielle er at kommisjonæren kun er ansvarlig for egne og sine ansattes hand- linger, det må således være et ansvarsgrunnlag for at kommittenten skal kunne kreve erstatning fra kommisjonæren. Kommittenten har krav på provisjon for de avtaler han slutter for kommit- tenten, jf. kml. §27. Kommisjonæren har lav risiko, noe som gjenspeiles i vederlagsformen som er provisjon.

Handelsagenten er i agl. §1 definert som «den som i næringsvirksomhet etter avtale med en annen (hovedmannen) har påtatt seg selvstendig og over tid å virke for salg eller kjøp av varer for hovedmannens regning ved å innhente ordrer til hovedmannen eller ved å inngå avtaler i hovedmannens navn.» Handelsagenten har krav på provisjon jf. agl § 9-12. Det kreves an- svarsgrunnlag for at hovedmannen skal kunne kreve erstatning fra handelsagenten jf. agl. §8.

Utad kan agenten fremstå både i eget navn, som kommisjonær, eller i oppdragsgivers navn, som fullmektig. Felles for kommisjonæren og agenten er at det er oppdragsgiver som bærer den økonomiske risikoen både for tap og for gevinst når mellommannen forhandler gode eller dår- lige avtaler²⁷

Speditøren kan gjøre sin tilbakeholdsrett gjeldende for alle krav i forbindelse med tidligere oppdrag, jf. NSAB 2015 §14 jf, §3. Paragrafen skiller mellom når speditøren er formidler og når speditøren er kontraktspart. Når speditøren er formidler har han bare ansvar for egne ansatte og avtaler blir inngått i oppdragsgivers navn, jf. NSAB 2015 §3C. Dette ligner på handelsagen- tens rettslige situasjon. Også her kreves det ansvarsgrunnlag for at oppdragsgiver skal kunne kreve erstatning fra speditøren. Når speditøren er kontraktspart jf. NSAB 2015 § 3B, har han transportansvar jf. NSAB 2015 §15-21. Det vil si at speditøren har ansvaret for godset også når det overleveres til en undertransportør som utfører oppdraget på speditørenes vegne. Det kreves

24 Https://snl.no/spedisjon

25 Kml. §4 «Ved kommissionær forstaaes i denne lov den, som har i opdrag at sælge eller kjøpe varer eller annet løsøre for en andens regning, men i eget navn.»

26 Fredrik Vinding Kruse: «Om speditørens tilbageholdsret» Juristen 1955 s. 441

27 Anette Jahr i «Speditøren – transportør eller mellommann» MarIus 282, 2001. s. 24

xi

derfor ikke subjektivt ansvar for at oppdragsgiver skal kunne kreve erstatning fra speditøren hvis godset blir skadet under transporten.

Er speditøren kontraktspart²⁸ skjer transporten ikke for oppdragsgivers regning og vederlaget er heller ikke provisjon. Vederlaget vil i stedet bero på risiko ved transporten og andre lignende faktorer, noe som kan gi en større profittmargin enn en ren provisjon gir. I tilfeller der speditø- ren er kontraktspart er han ikke en tradisjonell mellommann. Basert på dette resonnementet er det grunn til å presisere Vindings Kruses påstand om at spedisjonsavtalen utvilsomt omfattes av begrepet kommisjon. Det er kun når speditøren er formidler at det er slik likhet mellom mellommannsretten og spedisjon at man bør kunne analogisere fra disse rettsreglene. Etter yt- terligere presisering i NSAB 2015 §3C er speditøren kun formidler i tilfeller der han ikke ope- rerer i eget navn eller for egen regning. Dette ligner mest på en situasjon der en agent er full- mektig og jeg mener analogi i disse tilfellene fortrinnsvis bør hentes fra agl.

3 Retensjonsrett

Retensjonsrett er en rett for den som har besittelse i en gjenstand, til å holde den tilbake som sikkerhet for et krav han har mot den som ellers har rettigheter i gjenstanden, som regel eieren.

29 I det følgende redegjøres det for retensjonsretten som rettsinstitutt og for vilkårene som må være oppfylt for at retensjonsretten skal være gyldig. Hovedvekten i fremstillingen vil ligge på den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten. Før dommen i rt. 2013 s. 129 har det rådet usikkerhet om speditørenes koblede retensjonsrett falt inn under dette rettsgrunnlaget.

3.1 Hjemmel

Retensjonsrett, kan være avtalt, følge av lov eller være hjemlet i sedvane. ³⁰ Vilkår og rettsvirk- ninger avhenger av hvilket av disse rettsgrunnlagene retensjonsretten følger av. Jeg vil knytte noen kommentarer til de forskjellige tilfellene.

3.1.1 Avtalt retensjonsrett

Den avtalte retensjonsretten har store likheter med håndpant, men følger ikke de samme form- kravene. ³¹ Det vil si at partene står fritt til å avtale retensjonsrett uten at det panterettslige legalitetsprinsippet, jf. pantl. § 1-2 begrenser avtalefriheten. Retensjonsretten får rettsvernsvirk- ninger når retinenten får besittelse over gjenstanden og øvrige vilkår i avtalen er oppfylt. En

28 Jf. NSAB 2015 §14 B

29 Skoghøy s. 278

30 Ibid s. 279

31 Ibid s. 279

xii

avtalt sikkerhetsrett som omfatter eldre gjeld dekkes av ordlyden i dekl. §5-7 a jf. «sikkerhets- retten ble avtalt» og kan omstøtes. Avtalt retensjonsrett er en disposisjon som også kan omstøtes jf. dekl. § 5-9. ³² NSAB er et eksempel på en kontrakt, der man avtaler retensjonsrett i gods under speditørens kontroll, jf. NSAB 2015 § 14.

3.1.2 Lovfestet retensjonsrett

På noen områder har lovgiver lovfestet retensjonsretten. Det er flere eksempler fra tilgrensende rettsområder, jf. sjøl. § 270 som gir transportøren tilbakeholdsrett for krav om frakt mv. etter

§269 og andre krav som er sikret ved sjøpant jf. sjøl. §61. Veitransportør kan holde tilbake gods, jf. vegfrl. §20. Flytransportøren kan også holde tilbake godset jf. luftfartsloven (luftfartsl.)

§10-13. Tollagerholder har tilbakeholdsrett i varen for lagerleie mv, jf. tolloven (toll.) § 4-32.

Felles for disse bestemmelsene er at det kreves konneksitet mellom kravet og besittelsen.

Kommisjonsloven §33 jf. §32 er et eksempel på en lovfestet koblet retensjonsrett og som nevnt ovenfor er det mulig at agenter også en koblet retensjonsrett jf. agl. § 16. I så fall er dette de to eneste eksemplene på lovfestet retensjonsrett som gjør unntak fra konneksitetskravet. Retts- virkningene av lovfestet retensjonsrett beror i en stor grad på tolkning av den enkelte bestem- melse.³³ Dette gjelder også forholdet til omstøtelsesreglene. I noen tilfeller er forholdet til om- støtelsesreglene drøftet i forarbeidene, slik som i forarbeidene til kommisjonsloven.³⁴

3.1.3 Sedvanerettslig retensjonsrett

Den sedvanerettslige retensjonsretten kan komme til anvendelse på mange rettsområder hvis vilkårene er oppfylt. For eksempel der man utfører reparasjon eller vedlikehold utenfor forbru- kerforhold vil den alminnelige sedvanerettslige tilbakeholdsretten kunne utfylle avtalen.³⁵ De vilkårene som må være oppfylt for at en kreditor kan holde tilbake en gjenstand er at det eksis- terer et krav, at kreditor besitter gjenstanden det utøves retensjonsrett i, og at det er en sammen- heng mellom besittelsen og kravet (konneksitet). Når disse vilkårene er oppfylt vil retensjons- retten ha rettsvern.

Den sterkeste legislative begrunnelsen for at retensjonsretten skal ha rettsvern ovenfor et kon- kursbo og andre med rettigheter i gjenstanden, er hensynet knyttet til ufortjent berikelse. Tilfel- ler der berikelseshensynet gjøre seg gjeldende blir ofte knyttet til det romerrettslige uttrykket

32 Ibid s. 279

33 Ibid s. 280

34 jf. ot.prp.nr.7 (1916) side 7

35 Håndtverkertjenesteloven (hvtjl.) en forbrukervernlov jf. §1.

xiii

«versio in rem.»³⁶ Der retinenten har tilført den tilbakeholdte gjenstanden større verdi enn kra- vet, eller bevart gjenstanden på en slik måte at den har tapt seg mindre i verdi enn kravet, gjør spesielle hensyn seg gjeldende på sikkerhetsrettens område. Disse hensynene benyttes ofte for å begrunne synspunkter knyttet til prioritet. Berikelseshensynet kan gjøre seg gjeldende ved at retinenten har reparert en bil eller lagret en gjenstand på en måte som gjør at den ikke råtner.

Reparasjonen eller lagringen vil i nesten alle disse tilfellene føre til en verdiøkning eller verdi- bevaring som er større enn retinentens krav. I et tilfelle der konkursboet eller annen med rettig- het i gjenstanden krever den utlevert og det ikke fantes noen retensjonsrett, ville de øvrige kre- ditorene blitt tilført en verdiøkning på retinentens vegne. Retinenten ville i stedet blitt avspist med et dividendekrav eller et personlig krav. Det er klart at speditørens tjenester blir omfattet av berikelseshensynet i tilfeller der det er konneksitet mellom krav og besittelse.³⁷ I tilfeller der debitor er solvent kan retensjonsretten begrunnes i «ytelse mot ytelse» prinsippet. Både når berikelseshensynet og ytelse mot ytelse prinsippet gjør seg gjeldende ville det stride mot den generelle rettferdighetsfølelsen om retinenten måtte utlevere gjenstanden uten samtidig opp- gjør.³⁸

3.1.3.1 Vilkår for at retensjonsretten skal oppnå rettsvern

I det følgende gjennomgås vilkårene for at retensjonsretten skal få rettsvern. Jeg vil kort gjen- nomgå vilkåret om at det må foreligge et krav og vilkåret om besittelse. Konneksitetsvilkåret vil bli viet mer plass, da det er fra dette vilkåret som det gjøres unntak for speditører. I tillegg til disse vilkårene kan det i noen situasjoner bli gjort en helhetsvurdering for å unngå at reten- sjonsretten blir urimelig tyngende. ³⁹

36 Sjur Brekhus «Tilbakeholdsretten» i Jussens Venner 1979 s. 181-231 s.216

37 Thor Falkanger «The freight forwarder's security for earnings and outlays - with particular view to NSAB 2000 and Norwegian domestic law» SIMPLY 2009 s. 146

38 Skoghøy s. 287

39 Den sedvanerettslige retensjonsretten vil ikke oppnå rettsvern mot debitor i alle tilfeller der de overstående kravene er oppfylt. I tilfeller der man etter en samlet vurdering kommer frem til at tilbakeholdsretten legger et for sterkt press på debitor eller andre tungtveiende hensyn gjør seg gjeldende kan retensjonsretten måtte vike.

Noen typetilfeller kan være:

• Hvis gjenstanden er veldig viktig for debitor. Eksempel: hjelpemidler som skal hjelpe eldre og funksjonshem- mede å fungere i hverdagen.

• Retensjon i gjenstander som offentligrettslige hensyn taler mot å godta. Eksempel: Pass og andre legitima- sjonspapirer som kan misbrukes.

• Retensjon i fullmakter kan ikke godtas jf. avtaleloven §16 2. ledd

• Retensjon av lik og askeurner bør ikke godtas av hensyn til normal sømmelighet

Listen ovenfor forsøker på ingen måte å være uttømmende men illustrerer at rettsvernsvilkårene for den sedvane- rettslige retensjonsretten er dynamisk. I tilfeller der man bør gjøre en helhetsvurdering vil hensynet til retinen- ten, hensynet til debitor, hvilke gjenstander det utøves retensjonsrett i, hvem debitor er, innskrenkninger i lov, tungtveiende allmenne hensyn og offentligrettslige hensyn være relevante.

xiv 3.1.3.2 Kravet

Utgangspunktet er at det ikke kan utøves retensjonsrett for krav som er betingede eller som ikke har forfalt.⁴⁰ Dette må sees i sammenheng med ytelse mot ytelse prinsippet. Unntatt fra vilkåret om at kravet må være forfalt er tilfeller der debitor må yte før kreditor. For eksempel: Om det er avtalt at bonden skal hente en traktor fra verkstedet mot etterskuddsfakturering, må dette vilkåret suppleres med antesipert mislighold. Hvis verkstedet etter avtaleinngåelsen får infor- masjon som tilsier at det må være klart at bonden ikke vil kunne innfri reparasjonskravet, har det rett til å holde tilbake traktoren selv om kravet på det avtalte overleveringstidspunktet ikke er forfalt.

Det er derimot ikke et vilkår at kravet må være uomtvistet. ⁴¹ Her vil retensjonsrettens virk- ninger mot solvente debitorer få innvirkning. Det ligger i retensjonsrettens natur at det vil være et pressmiddel mot debitor som ønsker å få tingen overlevert. I tilfeller der retinenten holder tilbake en gjenstand og kravet er omtvistet, vil han kunne komme i ansvar, hvis kravet ikke har noen realitet og debitor lider tap som følge av at han ikke fikk overlevert tingen. Dette er i tråd med tradisjonell erstatningsrett.

3.1.3.3 Besittelse

Det andre vilkåret for å kunne utøve retensjonsrett er at retinenten har gjenstanden i sin besit- telse. Retinenten må ha den fysiske rådigheten over gjenstanden. Men retensjonsretten er i be- hold også når det er retinentens kontraktspart som faktisk har den fysiske rådigheten. Gjenstan- den vil da fremdeles være i retinentens rådighetssfære. Det sentrale må være at debitor er av- skåret fra å bruke gjenstanden eller å få den overlevert. ⁴² Retensjonsretten må være uavbrutt.

Hvis forutsatt at retinenten har tilstrekkelig kontroll over gjenstanden, også ved testingen, for eksempel med mannskap om bord av skip, eller test av datamaskin i eget lokale. Hensynet til notoritet blir ivaretatt ved at man har et strengt besittelseskrav for at retensjonsretten skal få rettsvern. Dette er det samme hensynet som gjør seg gjeldende ved håndpant. retinenten utle- verer gjenstanden mot avtale om å få den tilbake, vil vilkåret ikke lenger være oppfylt, se rt.

1991 s. 503. Faktum her var et skip ble overlevert debitor for at han skulle hente to kabelkraner og deretter returnere til verkstedet. Dette var tilstrekkelig til at den sedvanerettslige tilbake- holdsretten falt bort, da hensikten var å hente last og ikke å prøvekjøre skipet. Prøvetur eller test av gjenstanden vil ikke avbryte tilbakeholdsretten

40 Skoghøy s.284

41 Ibid s. 284

42 Ibid s. 285

xv 3.1.3.4 Konneksitet

Konneksitet er det siste vilkåret for at den alminnelige sedvanerettslige retensjonsrett skal få rettsvern. Konneksitet omtales gjerne som et vilkår til sammenheng mellom besittelse og kra- vet. På dette punkt skiller speditørenes koblede retensjonsrett seg fra den alminnelige sedvane- rettslige retensjonsretten ved at det ikke kreves konneksitet. Jeg mener det er hensiktsmessig å bruke noe mer plass på dette punktet for å forstå hvorfor konneksitet er et vilkår i den alminne- lige sedvanerettslige retensjonsretten og hvorfor det er en så stor fordel for speditørene å slippe å forholde seg til dette vilkåret.

Skoghøy og Brækhus har forholdt seg noe forskjellig til hva som er det bærende hensynet bak konneksitetskravet. Brækhus mener at forutberegnelighet er den viktigste begrunnelsen⁴³ mens Skoghøy fremhever retinentens behov for samlet oppgjør.⁴⁴ Brækhus har fremhevet at en koblet retensjonsrett vil føre til at kreditor kan kumulere fordringer for så å legge beslag på hele ver- dien av det tilbakeholdte, og at dette vil medføre en svekkelse av de personlige kreditorenes stilling. Hans syn er at man må være forsiktig med å godta koblet retensjonsrett. ⁴⁵ Skoghøy har på sin side fremhevet at retensjonsretten er sterkest legislativt begrunnet i tilfeller hvor kravet er knyttet til en verdibevarende eller verdiøkende disposisjon.⁴⁶ Det er kun i tilfeller der det er konneksitet mellom kravet og gjenstanden at slike hensyn gjør seg gjeldende. Øyen har ment en koblet retensjonsrett ikke kan godtas med bedre prioritet i gjenstanden enn andre rettigheter, når kravet ikke kan ha oppstått som en følge av en verdiøkende eller verdibevarende disposisjon i forbindelse med besittelse.⁴⁷ Den koblede retensjonsretten mot konkursbo mener han strider mot hensynet til likedeling i konkurs, men han åpner for unntak der særlige hensyn gjør seg gjeldende.⁴⁸ Øyen fremhever at i tilfeller der man gjør unntak fra konneksitetsvilkåret har kre- ditor i realiteten gitt kreditt og han kan bebreides for at han ikke har utnyttet første mulighet til å få oppgjør.⁴⁹

43 Brækhus s. 583

44 Skoghøy s. 285 jf. s. 281

45 Brækhus s. 591-592

46 Skoghøy s. 287

47 Øyen «Kravet til konneksitet ved utøvelse av detensjonsrett, retensjonsrett og utvidet motregningsrett» Tidsskrift for rettsvitenskap 1998 s. 754

48 Brækhus. s. 587-588

49 Øyen. s. 746

xvi

Jeg mener Skoghøys og Øyens tilnærming til den rettspolitiske begrunnelsen for konneksitets- kravet har mest for seg. Det er hensiktsmessig å se på de bærende hensynene til tilbakeholds- retten generelt. Berikelseshensynet og ytelse mot ytelse prinsippet, eller som Skoghøy kaller det, retinentens behov for samlet oppgjør.⁵⁰

Utgangspunktet er således at om det er sammenheng mellom besittelse og fordring er konnek- sitetsvilkåret oppfylt, og retensjonsretten får rettsvern. Hvis kravet har oppstått i sammenheng med besittelsen av gjenstanden vil det stride mot den generelle rettferdighetsfølelse hvis reti- nenten måtte overlevere gjenstanden uten samtidig oppgjør.

Men om det ikke er sammenheng mellom kravet og besittelsen har retinenten gitt kreditt. Hvis retinenten har gitt usikret kreditt bør han stilles på samme måte som andre kreditorer som gir usikret kreditt. Det vil ikke være mulig å tilføre verdi til boet hvis det ikke er sammenheng mellom kravet og besittelsen. Ytelse mot ytelse prinsippet kan heller ikke begrunne krav som ikke har noen sammenheng med besittelsen av gjenstanden. De bærende hensynene for reten- sjonsretten faller bort hvis det ikke er konneksitet mellom kravet og besittelsen.

Det har i litteraturen blitt fremhevet at man kan lette på kravet til konneksitet i tilfeller der det foreligger et sammenhengende og varig kontraktsforhold.⁵¹ Arnholm gir i sin fremstilling et eksempel, men ingen begrunnelse for dette.⁵² En tenkt begrunnelse kan være at i slike sammen- hengende og varige kontraktsforhold vil det være mer normalt å gi kreditt. Hvis retinenten sta- dig får nye oppdrag eller til enhver tid har kontroll over gjenstander fra debitor vil han kunne tilpasse sin kreditt etter verdien til de gjenstandene han har i sin besittelse selv om kravene ikke knytter seg konkret til disse gjenstandene. Dette vil kunne føre til raskere vareflyt mellom par- tene. Berikelseshensyn og "ytelse mot ytelse" prinsippet begrunner ikke dette unntaket. Hvis man mener påregnelighetshensynet begrunner konneksitetvilkåret er det lettere å godta Arn- holm sin argumentasjon. I varige og sammenhengende kontraktsforhold vil være påregnelig at man får nye gjenstander i sin besittelse. Konneksitetsvilkåret mister da noe av sin betydning og vil på generell basis bli et mindre tungtveiende moment i vurderingen om retensjonsretten har rettsvern.

50 Skoghøy. s. 287

51 Arnholm s. 344-345

52 Ibid. s. 334-335

xvii

3.2 Hvilke gjenstander kan retensjonsretten utøves i?

Retensjonsretten kan bare utøves i fysiske gjenstander. Immaterielle rettigheter må derfor være knyttet til materie for at man skal kunne holde det tilbake. Krav eller selskapsandeler må være knyttet til negotiable dokumenter eller innløsningspapirer⁵³, Dataprogrammer, musikk og lig- nende må være fysisk lagret på et lagringsmedium retinenten kontrollerer. Det sentrale er om retinenten ved å kontrollere en fysisk gjenstand har fratatt debitor muligheten til å utøve rådig- het som eier.

3.3 Forholdet til panteretten

Retensjonsretten har mange likheter til panteretten. Pantel. §1-1 definerer panterett som "en særrett til å søke dekning for et krav i ett eller flere bestemte formuesgoder". En retensjonsrett er også en særrett til å søke dekning for et krav i et formuesgode. Som sikkerhetsrett har reten- sjonsretten og panteretten hovedsakelig rettsvirkning overfor tredjemann. Den viktigste virk- ningen av at man har en særrett til dekning, er at man i debitors konkurs, kan holde verdien av sikkerhetsretten utenfor likedelingen. Rettsvern for retensjonsretten forutsetter at vilkårene som er gjennomgått foran, er oppfylt. Vilkårene for at pantet skal ha rettsvern er at vilkårene i pan- teloven er oppfylt. Det panterettslige legalitetsprinsippet jf. pantel. §1-2 begrenser muligheten til å rettsgyldig stifte pant gjennom avtale, med mindre det er hjemlet i panteloven eller annen lovbestemmelse.

Det sentrale hensynet som begrunner panteretten er at den virker kredittskapende.⁵⁴ Det vil si at en debitor kan nyttiggjøre seg verdier som er bundet i gjenstander som er vanskelige å om- sette. Dette er gunstig for låntager som har behov for penger og det er gunstig for utlåner som får sikkerhet. På denne måten kan utlåner gi lån med lavere rente, noe som minsker dødvekts- tapet (effektivitetstapet).⁵⁵ Dette er samfunnsøkonomisk ønskelig. Det bidrar også til investe- ringer, ved at debitor kan gjøre en større andel av sine verdier likvide og derigjennom til økt økonomisk aktivitet, verdiskapning og økonomisk vekst i samfunnet generelt.⁵⁶ Panteinstituttet er derfor solid rettspolitisk forankret.

På den annen side står hensynet til personalkreditten og til likedeling i konkurs, dvs. til de kre- ditorene som ikke har noen særrett til dekning. Personalkreditten er de verdiene debitor har igjen og som ikke kan pantsettes. Hvis personalkreditten blir borte, eller innskrenket vil dette kunne gjøre vareomsetning svært tungvint også for vareleverandører som vanligvis ville kunne

53 Skoghøy. s. 189

54 Ibid. s. 21-22

55 Erling Eide «Rettsøkonomi - en introduksjon» Jussens venner, 1992, s. 203-204.

56 Skoghøy. s.22

xviii

sikre seg pant, fordi de alltid vil ønske å ha sikkerhet før de kan utlevere varer. ⁵⁷ Det ville også gått utover de kreditorene som ikke, eller svært sjelden, kan sikre seg ved pant, typisk erstat- ningskreditorer eller lønnstagere. Hensynet til likedeling i konkurs blir tilsidesatt ved at man tillater at debitor avtaler at noen kreditorer skal ha en særrett til dekning hvis han skulle bli insolvent.

Panteinstituttet balanserer hensynene til kredittskaping og personalkreditt. Den overordnede målsetningen er at samfunnet skal kunne utnytte verdiene sine best mulig. For at dette målet skal oppnås må det være en balanse mellom personalkreditten og muligheten til å pantsette verdier. Dette hensynet er viktig for å kunne vurdere sikkerhetsretter som eksisterer på siden av panteloven. Jeg mener det er mest hensiktsmessig at lovgiver regulerer dette forholdet, slik de har gjennom det panterettslige legalitetsprinsippet. Domstolene burde derfor utvise forsiktighet med å godta sikkerhetsretter på siden av panteloven.

Det som skiller retensjonsretten fra panteretten er at panthaver har tvangsgrunnlag til å realisere gjenstanden i kraft av panteavtalen, jf. tvangsl. § 8-2a. Retinenten har ingen slik umiddelbar realisasjonsadgang, og må i utgangspunktet finne seg i å passivt sitte med gjenstanden til debitor gjør opp kravet. ⁵⁸ Brækhus nevner nødhjelpsalg uten lovhjemmel som det eneste generelle unntaket.⁵⁹ Det vil kun være aktuelt der debitor ikke kan, eller ønsker å betale, og når gjenstan- den taper verdi. Det typiske eksempelet her er matvarer som råtner.⁶⁰ Hvis man ikke hadde hatt en salgsrett i disse tilfellene ville det vært svært lite gunstig for alle parter, både retinenten, debitor og andre kreditorer ved at verdier ville gått tapt uten å dekke noen krav. Arnholm argu- menterer også for at i tilfeller der det vil være en uforholdsmessig omkostning for retinenten å sitte med tingen, må han ha en rett til å selge den. Det sentrale er om omkostningene eller forringelsen er av en slik størrelse at de setter retinentens sikkerhet i fare.⁶¹ I tillegg finnes det i spesielle tilfeller lovfestet salgsrett for eksempel salgsrettsloven av 29. mai 1953 §1.

Ulikheten i muligheten til å realisere sikkerheten illustrerer en annen viktig forskjell mellom retensjon og pant. For at pantet skal være gyldig, må gjenstanden kunne omgjøres til penger jf.

pantel. §1-1.⁶² Dette vilkåret gjelder ikke for retensjonsretten. Retinenten kan holde tilbake gjenstander som utelukkende har verdi for debitor. Fotografen kan for eksempel holde tilbake familiebilder han har fremkalt eller satt i ramme. Den sedvanerettslige retensjonsretten trenger

57 Ibid. s. 22-23

58 Ibid. s. 297

59 Brækhus «Tilbakeholdsretten» s.228-229

60 Arnholm s. 349

61Ibid. s. 349

62 Skoghøy s. 32

xix

i motsetning til panteretten⁶³ ikke avtale for å være gyldig. Det er derfor ikke like forutbereg- nelig for debitor at den kan bli gjort gjeldende.

Panteretten og den sedvanerettslige retensjonsretten springer ut av forskjellige kontrakter. Den sedvanerettslige retensjonsretten er en rettsfølge av kjøpsrettslig mislighold. Panteretten er en avtalt sikkerhetsrett som skal sikre mot mislighold. Den sedvanerettslige retensjonsretten trek- ker derfor også på hensyn fra kjøpsretten som "ytelse mot ytelse" prinsippet og har i større grad rettsvirkning i forholdet mellom partene gjennom, blant annet betalingspress på debitor og re- tensjonsrett i ting uten salgsverdi.

3.3.1 Håndpant

Håndpant er det panteinstituttet som har størst likhet med retensjonsretten. Begge formene for sikkerhet krever at debitor har gitt fra seg besittelse. Notoritetshensynet ivaretas ved at debitor fratas legitimasjon, så han ikke kan råde over gjenstanden som eier. Dette er i motsetning til underpant der det for å ivareta notoritetshensynet stilles andre rettsvernskrav, for eksempel re- gistrering i et realregister, jf. panteloven § 2-5.

3.3.2 Salgspant

Salgspant var som den sedvanerettslige retensjonsretten forankret i sedvaneretten frem til pan- teloven av 1980. ⁶⁴ Begrunnelsen for at man godtar salgspant i løsøre, som i realiteten er under- pant, er at den i utgangspunktet ikke forskyver verdier i boet. Man tenker seg at den verdien som blir tilført boet er like stor som det debitor betaler pluss verdien av salgspantet. Ved å godta denne typen pant bidrar man til økt handel uten at det påvirker personalkrediten eller hensynet til likedeling i konkurs. De samme hensynene gjør seg gjeldende ved den alminnelige sedvane- rettslige retensjonsretten. Salgspant kan utelukkende stiftes for konnekse krav, jf. pantel. § 3- 14.

63 Unntak for legalpant

64 Skoghøy. s.98

xx

3.3.3 Sammenligning av forskjellige sikkerhetsretter

Figuren ovenfor sammenligner virkningen av forskjellige sikkerhetsretter. De to søylene til venstre er særlig sterkt legislativt begrunnet ved at de ikke endrer boets dekningsmuligheter for de uprioriterte kreditorene. Søylene til høyre sikrer begge eldre gjeld. Dette skjer til direkte fortrengsel for de usikrede kreditorene i boet og ivaretar i liten grad hensynet til likedeling i konkurs og hensynet til personalkreditten. En viktig forskjell er at pantsettelse av eldre gjeld skjer ved avtale og kan omstøtes jf. deknl. §5-7 og §5-9. Dette gjør at hensynet til likedeling i konkurs i større grad er ivaretatt ved pantsettelse av eldre gjeld enn gjennom speditørens sed- vanerettslige retensjonsrett.

3.4 Rettsvern

At en rettighet i eller til en gjenstand har rettsvern vil si at den har beskyttelse mot senere stiftede rettigheter i samme gjenstand. Et erverv må ha rettsvern for å stå seg mot overdrageres fordringshavere.⁶⁵ At en rettighet ikke har rettsvern betyr at den kan bli ekstingvert av en yngre stiftet rettighet i samme gjenstand, for eksempel kan overdragers fordringshavere ta beslag i

65 Mads Henry Andenæs «Konkurs» 2. utgave, 2009 s.244

xxi

gjenstanden.⁶⁶⁶⁷ En panterett får rettsvern ved at den oppfyller vilkårene i loven. Retensjons- retten får rettsvern når vilkårene som er gjennomgått ovenfor er oppfylt. I tilfelle kollisjon mel- lom flere rettigheter går den rettighet som har oppnådd rettsvern først, foran rettighet som har oppnådd rettsvern senere jf. tingl. § 20 og prinsippet om «først i tid, best i rett.» Tidspunktet for rettsvern er også avgjørende for prioriteten til rettighetene i gjenstander som har slik verdi at de kan dekke flere krav. Rettsvern henger derfor tett sammen med ekstinksjon og prioritet.

De bærende hensynene for at man trenger rettsvern er notoritet og legitimasjon. Notoritetshen- synet gjør seg gjeldende mot overdragerens fordringshavere mens legitimasjonshensynet gjør seg gjeldende mot etterfølgende rettsstiftelser. I notoritetshensynet ligger også publisitetshen- synet. Disse hensynene skal gjøre det rettsteknisk enkelt å praktisere kontroll med beviset for at ervervet er reelt.⁶⁸ Legitimasjonshensyn beskytter godtroende tredjemannserververe som har ervervet en gjenstand andre har rettigheter i. Rettsvern etter panteloven hindrer ikke ekstinksjon etter loven om godtroerverv hvis ikke annet er uttrykkelig bestem ved lov jf. pantl. 1-2 4. ledd.

Hensynet til notoritet skal beskytte mot kreditorsvik og oppnår dette ved forskjellige formkrav for at en sikkerhetsrett skal oppnå rettsvern. Avtalepant i fast eiendom oppnår for eksempel rettsvern ved registrering i grunnboken jf. pantel. §2-5 og håndpant oppnår rettsvern ved over- levering jf. pantl. §3-2 (2). Speditørenes koblede retensjonsrett ivaretar hensynet til notoritet på samme måte som ved håndpant, ved at godset er under speditørens kontroll jf. NSAB 2015

§14. Hensynet til publisitet er viktig for at kreditorer skal ha mulighet til å forutberegne sine egne posisjoner, om de ønsker å gi kreditt, kreve utlegg eller begjære konkurs. Dette hensynet er spesielt godt ivaretatt i tilfeller der rettigheter er registrert i et realregister, som grunnboken.

Publisitethensynet er ikke spesielt godt ivaretatt ved koblet retensjonsrett. Kreditorfelleskapet har ingen mulighet til å få innsikt i hvor stor kreditt speditørene har gitt debitor.

Berikelseshensyn kan begrunne hvorfor notoritetshensynet ikke trenger å være like godt ivare- tatt i alle tilfeller, f.eks. ved salgspant som i realiteten er underpant i løsøre. Salgspant kan bare stiftes samtidig med at en tilsvarende verdi blir tilført debitors bo, risikoen for kreditorsvik er derfor lav. De samme hensynene gjør seg gjeldende for den konnekse delen av krav i forbin- delse med spedisjon. Ved sikkerhetsretter som kan stiftes for eldre gjeld, er notoritetshensynet spesielt viktig, fordi dette er disposisjoner som er til direkte fortrengsel for de andre kreditorene i boet. Dette taler for at man bør være forsiktig med å godta at koblet retensjonsrett har rettsvern.

Speditørene kan akkumulere krav som det er umulig for de andre kreditorene å få innsikt i, og utøve retensjonsrett mot gjenstander både på vei til og fra debitors formuesfære når debitor står

66 Skoghøy s. 174

67 Andenæs s. 244

68 Ibid.s.245

xxii

på konkursens rand. Retensjonsretten har ingen formkrav, krever ingen datering eller avtale, det er ikke mulig for kreditorene å få innsikt i hvor mye kreditt speditørene har gitt. Det er ingen grunn til at man bør lette på notoritetskravet da retensjonsretten kan utøves for eldre gjeld.

Disse hensynene taler for at man ikke bør godta at koblet retensjonsrett har rettsvern.

Legitimasjonshensynet gjør seg gjeldende for godtroende avtaleerververe. Når man etablerer sikkerhet gjennom håndpant ivaretas dette hensynet ved at eier fratas rådigheten over gjenstan- den. Når eieren ikke er legitimert til å råde over gjenstanden kan ikke godtroende avtaleerverver ekstingvere panteretten i god tro jf. godtroervervloven (ekstl.) §1. Debitors andre kreditorer vil ikke kunne gjøre legitimasjonshensyn gjeldende for å få bedre rett til dekning. Kreditor ikke kan gi kreditt i den tro at debitor har veldig god råd fordi han for eksempel kjører en dyr bil.

Dette er gjeldende rett etter rt. 1935 s.981. "Bygland".

Forholdet mellom en avtalt retensjonsrett og godtroervervloven blir behandlet i rt.1985 s. 298.

I denne dommen aksepterer HR ikke at retinenten ekstingverer gyldig eiendomsforbehold gjen- nom analogi fra godtroervervloven. HR viste til at retensjon ikke er nevnt i loven, men drøftes i forarbeidene.⁶⁹ Her heter det at retensjonsretten bevisst er holdt utenfor godtroervervloven §1.

Ordlyden i ekstl. § 1 "overlevert" passet ikke godt sammen med besittelseskravet i retensjons- retten, da kravet sjelden oppstår ved overlevering, men når kravet forfaller. ⁷⁰ Det fremgikk videre av forarbeidene at gode grunner kunne tale for å analogisere fra ekstinksjonsreglene så langt de passer også for retensjonsretten. I rt. 1985 s. 298 fremhevet HR at det spesielle i denne saken var at lastebiler stort sett selges med eiendomsforbehold og på kreditt fra selger. På denne bakgrunn ville det lett kunne oppstå konflikt mellom eiendomsforbeholdet og retensjonsretten.

Og det ville vært lite rimelig om speditøren kunne ekstingvere eiendomsforbeholdet i et slikt tilfelle jf. rt.1985 s. 298.⁷¹ HR tok ikke stilling til retensjonsrettens forhold til godtroekstinksjon men avgjorde spørsmålet på konkret grunnlag og ut fra rimelighetsbetraktninger. Etter dommen er det ikke klart hva som er gjeldende rett på området. Ekstinksjon som en følge av godtroerverv ble ikke drøftet i rt. 2008 s. 129. Brækhus fremhevet før denne dommen at han mente at god- troervervloven gir en betydelig utvidet beskyttelse for retensjonsretten.⁷² Han viste også til en eldre dom, rt. 1907 s. 359, hvor en bokbinder ekstingverte en banks eiendomsforbehold da ban- ken ble klar over at bøkene ble levert til innbinding uten å gjøre bokbinderen klar over eien- domsforbeholdet.

69 jf. rt.1985 s. 298 s.303.

70 Ot. prp. nr. 56 (1976-77) kommentar til §1

71 S.303

72 Brækhus «tilbakeholdsretten» Jussens Venner 1979 s. 213-214

xxiii

Forholdet til godtroervervloven kommer først på spissen når det ikke er konneksitet mellom kravet og besittelsen, ettersom konnekse krav tradisjonelt får 1. prioritet med bakgrunn i beri- kelseshensynet. Etter rt. 2008 s. 920 er gjeldende rett at speditørenes koblede retensjonsrett ikke har rettsvern mot tredjemannsrettigheter i godset og vil derfor heller ikke kunne ekstingvere disse rettighetene etter ekstl.

3.5 Prioritet

Spørsmålet om prioritet har ingen betydning mellom de opprinnelige parter. Prioritetsspørsmål kommer på spissen når en gjenstand er påheftet rettigheter som ikke kan eksistere ved siden av hverandre, eller som ikke kan dekkes fullt ut gjennom tvangsrealisasjon av gjenstanden. ⁷³ Tra- disjonelt er det tidspunktet for rettsvern som bestemmer hvilken prioritet en sikkerhetsrett skal ha, jf. rt. 1995 s. 990.⁷⁴ Dette kommer til uttrykk gjennom prinsippet om "først i tid, best i rett", som er kodifisert i pantl. §1-3 og tingl. §20. Retensjonsretten får prioritet fra det tidspunkt re- tensjonsretten oppnår rettsvern. Det vil si fra det tidspunkt vilkårene for retten er oppfylt. Unn- tak fra dette utgangspunktet krever begrunnelse.

Berikelseshensynet begrunner, i likhet med for salgspant, hvorfor retensjonsretten kan avvike fra de tradisjonelle prioritetsreglene. Dette kan illustreres med et eksempel. En bilselger tar gyldig salgspant ved salget av en bil til næringsdrivende debitor. Bilen kostet kr. 300 000 og pantet har første prioritet. Debitor betalte bare 20 000 ved overtagelsen og har ikke betalt noen avdrag på bilen etter det. Bilen blir skadet og levert inn til reparasjon. Bilen har tapt seg ca. 20 000 siden salget og skaden førte til et ytterligere verditap på 20 000. Reparasjonsregningen er på 10 000 men i reparert tilstand har ikke skaden ført til noe verditap. Debitor går konkurs mens bilen er på verkstedet. På dette tidspunktet har bilselgeren en førsteprioritetspant på kr. 280 000 i bilen. Verkstedet har tilbakeholdsrett i bilen for kr. 10 000. Bilen er verdt 280 000. Spørsmålet er hvordan denne rettighetskonflikten løses? Her er panteobjektet pantsatt for mer enn verdi av bilen og konkursboet ville abandonert den. Løses denne rettighetskonflikten basert på "først i tid, best i rett" vil salgspantet stå seg mot retensjonsretten. Bilselgeren kunne krevet å få utlevert bilen fra verkstedet, og verkstedet ville hatt et dividendekrav mot konkursboet. Dette ville gjort at bilselgeren ville fått en berikelse gjennom reparasjonen på kr. 20 000. Løsningen er i strid med grunnleggende rettferdighetsbetraktninger. Der vilkårene for den alminnelige sedvane- rettslige retensjonsretten er oppfylt vil denne som regel få første prioritet. På denne måten vil ikke andre kreditorer få en ufortjent berikelse av retinentens arbeid.

73 Skoghøy s. 197

74 Side 996

xxiv

Dette gjelder for den konnekse delen av speditørens krav. Speditørens koblede retensjonsrett kan ikke oppnå rettsvern,⁷⁵ og vil derfor ikke kunne oppnå prioritet i kollisjon med andre tred- jemannsrettigheter i godset.

4 Gjennomgang av rettspraksis

Jeg vil i det følgende gjennomgå de fire høyesterettsdommene som ligger til grunn for speditø- renes sedvanerettslige retensjonsrett.

4.1 Rt. 1973 s. 967 4.1.1 Sakens kjerne:

Industrimaskin AS gikk konkurs. På konkurstidspunktet hadde speditøren, G. Mathisen Spedi- sjon A/S 24 campingvogner på lager. Spørsmålet i saken var om speditøren kunne gjøre tilba- keholdsretten gjeldende ikke bare for krav tilknyttet de 24 vognene, men også for tidligere krav.

4.1.2 Fremgangsmåte

HR konstaterte innledningsvis at rettsgrunnlaget ikke var avtale, og at retensjonsretten ikke kunne omstøtes av denne grunn jf. konkursloven av 1863 §45. HR viste til at det har blitt antatt at man kunne lempe noe på konneksitetskravet ved sammenhengende og varige kontraktsfor- hold, jf. Arnholm, men retten uttalte at det ville bero på en konkret vurdering i hvilken grad man kunne lempe på konneksitetskravet. Deretter gjennomgikk førstevoterende ordningen mel- lom partene i saken.

Med henvisning til avtalevilkårets historie og at det i en noe utvidet form kunne føres tilbake til 1919, slik at speditører hadde praktisert en koblet sikkerhetsrett i over 50 år.

HR utfylte avtalen mellom partene med NSAB §16 basert på dette resonnementet "Jeg mener at når det - som her - foreligger innarbeidede bransjeregler, og disse verken kan anses uvanlige eller urimelige - hvilket jeg mener at speditørforbundets regler ikke kan sies å være - må kon- trakten i mangel av annen avtale anses inngått på bransjens vanlige vilkår". ⁷⁶

Konklusjonen var at i mangel av annen avtale må retensjonsretten også gjelde krav som ikke direkte var knyttet til de 24 gjenværende vognene jf. NASB §16. Retten viste til at partenes ordning var et sammenhengende og varig kontraktsforhold og at kravet til konneksitet derfor

75 Rt.2008 s. 920

76 Side 971

xxv

kunne lempes mellom disse parter. Det spesielle i avtalen var at det var i Industrimaskins inter- esse å kunne ta ut vognene når de ville og at de slapp å gjøre opp krav knyttet til vognene umiddelbart.

Avslutningsvis knyttet førstevoterende noen kommentarer til andre anførsler fra partene. HR støttet seg på kommisjonsloven og viste til likheten mellom kommisjonsforhold og speditør som mellommann. HR avfeide at tolloven §55 var relevant ettersom den loven regulerer det offentliges krav mot lageholderen, men ikke forholdet mellom lagerholder-vareeier.

4.1.3 Vurdering av dommen

Jeg er ikke enig i resultatet i denne dommen. Jeg mener det ble lagt for stor vekt på konkrete forhold i avtalen mellom partene. En koblet retensjonsrett i konkurs har virkninger mot boets øvrige kreditorer, dette taler for at man ikke bør legge for stor vekt på forholdet mellom partene.

Kun hvis ordningen har vært en fordel også for boets øvrige kreditorer, er dette et hensyn man bør legge vekt på. Det er klart at det er en fordel for partene at retensjonsretten er koblet. Indu- strimaskin fikk utvidet sin kreditt og løsningen med å ha vognene på speditørens lager var flek- sibel. Risikoen for speditøren var lav fordi han har sikkerhet i varene for sine krav. Disse hen- synene taler for at den koblede retensjonsretten burde kunne gjøres gjeldende mot solvent de- bitor, men ikke for at retensjonsretten skulle ha rettsvern mot konkursboet. Den koblede reten- sjonsretten påvirker hovedsakelig de usikrede kreditorene, som ved en eventuell konkurs vil få mindre dividende. Jeg mener det er en svakhet at forholdet til de andre kreditorene ikke er trukket frem i begrunnelsen for resultatet. Jeg mener resultatet gir speditøren en særfordel som strider mot hensynet til likedeling, som konkursinstituttet er bygget på.⁷⁷

Det fremkommer ikke klart av dommen hvilket rettsgrunnlag som faktum subsumeres under.

Skoghøy har tolket dommen slik at retensjonsretten ble godtatt på avtalegrunnlag.⁷⁸ Brækhus har i stedet sett dommen som et unntak i den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten.⁷⁹ Det samme gjør Øyen.⁸⁰ Rettsvirkningene er forskjellige avhengig av hvordan man tolker dom- men. Om den ses som et utslag av konkrete rimelighetsbetraktninger i den konkrete saken, er prejudikatvirkningene små. Ved en slik tolkning vil ikke speditørene som gruppe ha noen koblet retensjonsrett og man må gjøre en konkret drøftelse i hvert enkelt tilfelle. Jeg mener det er mest nærliggende å tolke sedvanerett som det rettsgrunnlag HR anvender, da det blir gjort klart at rettsgrunnlaget ikke er avtale i drøftelsen av konkursloven §45.⁸¹ Hvis man tolker dommen slik

77 Andenæs s. 11

78 Skoghøy s.290

79 Brækhus s.593

80 Øyen «Kravet til konneksitet ved utøvelse av detensjonsrett, retensjonsrett og utvidet motregningsrett» Tidsskrift for rettsvitenskap 1998 s. 757

81 Rt. 1973 s. 967 s. 971

xxvi

at det anførte rettsgrunnlaget er sedvanerettslig vil prejudikatsvirkningene tilsi at speditører som gruppe har en koblet retensjonsrett. Man trenger ikke gjøre en konkret vurdering av saksforhol- det, hvis man først finner at retinenten faller inn under definisjonen speditør. Speditørenes kob- lede retensjonsrett vil være et spesielt rettsgrunnlag i tillegg til den alminnelige sedvanerettslige tilbakeholdsretten. Rettsvirkningene av dette vil være at den koblede retensjonsretten vil utfylle alle avtaler som speditører inngår og at retensjonsretten ikke kan omstøtes.

Sett sammen med rt. 2013 s. 967 og basert på drøftelsen av konkursloven § 45⁸² er det mest nærliggende å tolke 1973-dommen slik at den etablerer en koblet retensjonsrett for speditører.

Kildene som er anført for kutymen er NSAB som kan føres tilbake til 1919, samt teori om speditørens retensjonsrett.⁸³ HR mener på denne bakgrunn at det er tilstrekkelig for å bevise at det har vært praksis i speditørforhold i over 50 år.⁸⁴ Jeg mener det er påfallende at HR valgte å ikke drøfte de to HR dommene fra 1860-tallet⁸⁵ fordi de ikke hadde ført til noen fast praksis og at tilfellene ikke er analoge. HR argumenterte for en langvarig fast praksis, men kommenterte ikke at det i norsk og nordisk rettspraksis fram til 1919 ikke eksisterte noen retensjonsrett der man gjorde unntak fra konneksitetskravet. Dette fremkommer av litteratur de anfører i begrun- nelsen.⁸⁶ Det vil si at det har skjedd en endring i rettstilstanden.

Jeg mener det er problematisk å godta at den som hadde utarbeidet standardkontrakten fikk gjennomslag for å ha endret praksis, på et område som i hovedsak påvirker tredjemanns retts- stilling. Jeg mener HR har lagt for stor vekt på NSAB og nordisk teori og for lite vekt på norsk og nordisk rettspraksis. Man kan også stille spørsmål ved hvor innarbeidet praksisen var, spe- sielt for speditører som ikke var medlem av Nordisk Speditørforbund og ikke brukte NSAB.

Kutyme ble ikke anført som rettsgrunnlag før i Høyesterett og saken ble i lagmannsretten og skifteretten avgjort med utgangspunkt i den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten. Jeg mener at hensynet til forutberegnelighet burde være det bærende hensynet når man skal vurdere om praksis har ført til sedvanerett. Basert på argumentasjonen ovenfor mener jeg at hensynet til forutberegnelighet ikke var godt nok ivaretatt da HR etablerte sedvaneretten.

HR støttet seg på kommisjonsloven. Som drøftet i punkt 2.3 mener jeg det bare vil være hen- siktsmessig å analogisere fra kml. §32 jf. 31 i spesielle tilfeller. Som allerede nevnt var en speditør definert på samme måte som en kommisjonær i den versjonen av NSAB som gjaldt i

82 Konkursloven av 6. juni 1863

83 Vinding kruse s.433-443

84 Side 971

85 Rt.1867 s.738 og rt. 1869 s.413

86 Vinding Kruse «om speditørens tilbageholdsret» s. 440