O Poder Legislativo, ao regulamentar o instituto da união estável tal como se encontra estatuído no art. 1723 do Código Civil, tomou por base o texto do art. 226, § 3º da CRFB, especificando apenas a união estável estabelecida “entre o homem e a mulher”:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
91 Ibid., p. 1224.
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.93
A regulamentação da união estável da forma em que ficou redigida, tanto o texto constitucional como o infraconstitucional trouxeram insegurança jurídica ao exercício da homoafetividade. O legislador infraconstitucional postou-se omisso na medida em que não enfrentou a realidade homoafetiva, desincumbindo-se do seu papel de contribuir para a construção de uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”.
A omissão do legislador infraconstitucional, nesse aspecto, distancia-se do mandamento constitucional e institucionaliza uma evidente discriminação por orientação sexual. O Estado, por meio de quem tem a tarefa de legislar, exclui os homoafetivos do acesso ao reconhecimento da união estável e do casamento, fomentando, pois, a insegurança jurídica, uma vez que deixa essa realidade à mercê dos percalços de uma vida afetiva sem respaldo jurídico.
É cediço que a comunhão de afeto realizada em caráter contínuo e duradouro possui efeitos jurídicos relevantes e merecedores da proteção do Estado. Foi por essa razão que a Constituição Cidadã de 1988 aceitou a união estável como família.
A união estável como entidade familiar foi regulada antes do Código Civil de 2002, pela Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Essa regulação só ocorreu após um longo período de insegurança, também decorrente da omissão legislativa no receio de contrariar as posições mais conservadoras da sociedade.94 O objetivo era proteger essa forma de convivência afetiva, que à época também não era tão aceita pela sociedade, denominada de “família ilegítima”. As evidências do preconceito encontravam-se expressas no Código Civil de 1916, que dispunha de restrições a esse modo de convivência e, ainda, sobre a filiação ilegítima, considerando como legítimos apenas os filhos havidos na constância do casamento, em rechaço a outras formas de convivência afetiva. Na missão de regular essa entidade familiar
93 BRASIL. Normas. Códigos civil, comercial, processo civil, constituição federal e legislação complementar. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 428.
94 Venosa ressalta ainda que: “De qualquer forma, durante muito tempo nosso legislador viu no
casamento a única forma de constituição de família, negando efeitos jurídicos à união livre, mais ou menos estável, traduzindo essa posição em nosso Código Civil do século passado. Essa oposição dogmática, em um país no qual largo percentual da população é historicamente formado de uniões sem casamento, persistiu por tantas décadas em razão de inescondível posição e influência da Igreja Católica.” (VENOSA, Sílvio de Salvio. Direito Civil: direito de família. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, v. 6, p. 35).
coube, ainda, ao legislador acabar de vez com o cenário de insegurança dos companheiros que mantinham o vínculo afetivo fora da formalidade do casamento.
Se o objetivo da Constituição era de combater a insegurança de uma união de afeto, tal finalidade também deveria ter sido considerada para o acolhimento das uniões homoafetivas. A situação é a mesma, só muda a questão da diversidade de gênero, explicitada no texto da lei.
O fato é que as uniões homoafetivas existem tais quais as uniões estáveis entre o homem e a mulher, ou seja, todas são constituídas em razão do mesmo liame: a afetividade. Foi pelo afeto que as formas de família foram legitimadas e, portanto, cabe ao direito proteger e tutelar todas elas para a preservação de interesses patrimoniais e pessoais de cada indivíduo que as compõem.95
Por outro lado, considerando que todos os princípios constitucionais avaliados no capítulo anterior são autoaplicáveis, ou seja, são normas constitucionais de eficácia plena, o direito homoafetivo prescinde de lei para ser reconhecido. A união estável e a proteção jurídica à família como base da sociedade já se encontram reguladas, cabendo apenas a interpretação adequada para a incorporação do princípio da igualdade, desprezando-se a discriminação por orientação sexual. A liberdade, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a proibição de discriminação aos homoafetivos são direitos fundamentais e, como tais, não estão limitados à edição de norma positivada.96 Assim, o papel do legislador infraconstitucional em regular a homoafetividade, apesar de importante para diminuir a insegurança jurídica, tem natureza meramente integradora.97
95 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípio da afetividade In: DIAS, Maria Berenice. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: RT, p. 196.
96 José Afonso da Silva salienta que as normas de eficácia plena, como são as que dizem respeito as
direitos fundamentais (liberdade, dignidade da pessoa humana, igualdade e proibição de preconceito) “incrustando-se, predominantemente, entre as regras organizativas e limitativas dos poderes estatais, e podem conceituar-se como sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. (...) São de aplicabilidade imediata, porque dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade. (...) As condições gerais para essa aplicabilidade são a existência apenas do aparato jurisdicional, o que significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que pressupõem, no caso, a existência do Estado e de seus órgãos.” (SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 101-102). 97 A norma de eficácia plena muitas vezes precisa ser integrada por lei ulterior para organização de
certos direitos, inclusive para corrigir retrocessos, estabelecer uma mudança de cultura. “Por muitos modos se pode integrar as normas constitucionais, não só mediante lei ulterior. Mesmo as normas plenamente eficazes, juridicamente falando, dependem, às vezes, do cumprimento de certos requisitos ou de um mínimo de organização, para serem aplicadas” (Ibid., p. 226). Vide ainda: p. 88- 89.
2.3. A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO