O casamento, em razão de uma tradição histórica e da grande influência religiosa226, é ainda visto pelo senso comum como uma celebração ideologizada na figura de um noivo e de uma noiva que se colocam diante de um altar e professam a fidelidade e assistência mútua. “Essa é a concepção que fundou o monopólio da
223 BORGHI, Hélio. União estável e Casamento: aspectos polêmicos. 2 ed. Editora Juarez de
Oliveira, 2003, p. 69
224 VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros. In DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (coords.) Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 243.
225 “Casamento é mais que união estável, realidades distintas.” (FACHIN, op. cit., p. 94).
226 “Durante muito tempo, a Igreja manteve o monopólio dessa jurisdição matrimonial. O casamento
era exclusivamente reputado a um sacramento, acepção usual decorrente de um conjunto de leis e regras do Direito Canônico. No Código Canônico, o casamento pode ser tomado por um contrato que, permitido para ungir as relações entre o homem e a mulher sob as bênçãos da admissibilidade carnal, pelas leis da Igreja é elevado à condição de sacramento.” (Ibid., p. 139-140).
Igreja nessa questão e que a levou historicamente a chancelar as relações e a julgar as causas matrimoniais.”227 Visualiza-se, portanto, a figura da noiva que se veste de branco, de véu e grinalda em sinal de pureza (castidade) para receber o seu marido como esposo. Essa ideologização, arraigada no seio social, é um grande entrave para a aceitação do casamento civil de pessoas do mesmo sexo. O preconceito e o heterossexismo tomaram proporções que ainda impedem muitas pessoas de enxergar com normalidade o convívio mútuo entre pessoas do mesmo sexo, que buscam apenas uma forma segura, igualitária e mais solene para pactuar sua relação afetiva.
O casamento é, portanto, composto de alguns elementos constituídos tradicionalmente:
Assim, o conceito de matrimônio, como instituição civil reconhecida e consagrada secularmente nos diversos ordenamentos compõe-se dos três elementos referidos, em primeiro como uma instituição
social, cujo estudo corresponde à sociologia que explica sua
presença em cada grupo social e conjuntura histórica; como
instituição natural, regida pelos princípios éticos, cuja avaliação está
a cargo da Filosofia do Direito e da Moral; ainda como instituição
jurídica, eis que regulada pelas leis civis que determinam suas
formas, contúdo e efeitos; e como instituição religiosa ou
sacramento, dimensão que não é somente própria do catolicismo,
mas de numerosos credos.228
Além disso, o casamento é tido como sinônimo de matrimônio cuja terminologia tem sua etimologia ligada à idéia de maternidade e de procriação. Nesse sentido:
(...) é consubstancial ao conceito de matrimônio a ideia de
maternidade e de procriação, pois a palavra matrimônio se apoia em
uma letra (a raiz “m”) vinculada em todas as línguas ao sentido de maternidade; assim matris muniun significa o encargo materno quanto à gestação, cuidados e educação da prole; matrem-monens aponta à mãe as obrigações que deve cumprir, entre as quais a fidelidade, bem como o veto de união com outro homem; matre
muniens, a defesa da mãe como dever do marido; e materia unus,
que se traduz pela unidade dos cônjuges em única carne através do filho.229
Trata-se, portanto, de um instituto guiado por uma tradição histórica como forma aceita para a constituição de uma família, entidade que ao longo do tempo
227 Ibid. p. 140.
228 GIORGIS, José Carlos Teixeira. O casamento igualitário e o direito comparado in DIAS, Maria
Berenice. Diversidade Sexual e direito homoafetivo. São Paulo: RT, 2011, p. 72-73.
sofreu uma série de mudanças, conforme foi ressaltado no primeiro capítulo. No entanto, o casamento foi perdendo aos poucos o seu caráter habilitador da procriação e da constituição de família.
Atualmente, não mais se impera a visão de que o casamento seja o pressuposto do convívio mútuo entre pessoas para o exercício da sexualidade privada dos parceiros, para a procriação, bem como para a constituição de família. Nos dias de hoje, esses itens são aceitos socialmente e juridicamente reconhecidos fora da formalidade matrimonial.
O casamento, portanto, como sinônimo de matrimônio, não mais deve ser lido gramaticalmente como ressoante de uma tradição histórica. Conforme a “nova hermenêutica”, não cabe ao casamento qualquer vinculação com o significado etimológico da palavra matrimônio, devendo ser lida de acordo com as mudanças sociais que o direcionam à formalização de uma união afetiva por meio de um registro civil.
Todo esse construído histórico reflete, nos dias de hoje, os conceitos conservadores de uma série de juristas, dados ao casamento, como sendo restrito apenas ao homem e a mulher.
Uma justificativa muito comum, especialmente das religiões, é a falaciosa idéia de que a institucionalização ou o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo geraria prejuízo para o livre exercício de suas convicções.
É cediço que o Estado é laico, não se admitindo confundir o casamento civil registrado em cartório com o casamento religioso.230 Apesar da norma constitucional considerar que o “casamento religioso tem efeito civil” (art. 226, § 2º, CRFB), não significa dizer que ambos se confudem ou que o casamento civil agora decorre da idéia de uma tradição religiosa. O que a Constituição de 1988 fez, foi facilitar o reconhecimento jurídico do casamento religioso. Para evitar esse formalismo
230 “A relevância de vivermos em um Estado laico adquire maior visibilidade quando se enfrentam
temas que estão afetos aos direitos sexuais, sendo fundamental que se possa debater questões vinculadas à sexualidade à luz do ordenamento jurídico vigente e não sob uma perspectiva religiosa. Em um Estado religioso, vigem as normas fundadas na doutrina da religião a que pertencem aqueles que detêm o poder. Não raro, é adotado como Constituição do Estado o livro sagrado da religião dominante. Pode-se então afirmar, numa figura de linguagem que compare Estados religiosos e Estados laicos, que em um Estado laico a Constituição é o único livro ao qual devem obediência os agentes políticos do Estado: legisladores, governantes e juízes.” (LOREA, Roberto Arriada. Acesso ao casamento no Brasil: uma questão de cidadania sexual. Revista de Estudos Feministas,
Florianópolis, v. 14, n. 2, set. 2006 . Disponível em
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104- 026X2006000200009&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em 29 nov. 2011).
exagerado, considerou-se possível que tal união alcançasse os efeitos civis, dando direito ao registro com a prova de sua realização.
Por outro lado, o reconhecimento jurídico do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, pela mesma razão, não impõe às diversas religiões a obrigatoriedade de celebrar esse tipo de união. Muitas igrejas não celebram casamento por outras razões. A exemplo disso, têm-se que a igreja católica não celebra o casamento de divorciados. Algumas igrejas protestantes não celebram o casamento quando os nubentes não são mais castos ou quando a noiva está grávida.231
A reserva de consciência religiosa encontra guarida no texto constitucional que gera o direito negativo para o Estado de não se imiscuir na convicção de uma religião para obrigar qualquer culto a promover aquilo que contrapõe aos seus dogmas. Por força da Constituição, “é inviolável a liberdade de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de cultos e as liturgias.” Assim sendo, o reconhecimento do casamento civil homoafetivo não obriga qualquer entidade religiosa a celebrá-lo. Por esse motivo, qualquer justificativa no sentido de mover esforços para que o Estado não reconheça o casamento civil homoafetivo é desarrazoada e não poderá ser justificada sob o medo de terem que se obrigar à sua celebração.
O Estado não pode, pois, interferir na prática da religião, nem em seus cultos. Deve garantir-lhe o exercício. Daí o questionamento: poderá a lei determinar tal comportamento. Pode facultar que assim se faça e reconhecer a celebração realizada no interior da igreja. Jamais determinar que assim se faça. (...) descabe ao Estado obrigar o casamento religioso. Não poderá determinar que qualquer celebrante realize o denominado casamento “gay”. Não poderá intervir na intimidade do sacerdote para impedir que dê qualquer
231 “Ao assegurar que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa, o dispositivo
não impede que determinada religião imponha a restrição a determinados direitos como condição para que um cidadão integre aquela confissão religiosa. Um cidadão que pretendesse ser padre, por exemplo, não poderia invocar este dispositivo constitucional para afastar a exigência do celibato – condição imposta pela religião católica àqueles que pretendem. A depender de peculiaridades do caso concreto, a igreja pode até ser condenada a pagar indenização por danos materiais aos noivos, mas jamais poderia ser obrigada a realizar a cerimônia religiosa.exercer o sacerdócio46. No mesmo sentido, viola a Constituição uma decisão judicial que obriga um pastor a realizar o casamento religioso quando o fato de a noiva estar grávida revela-se, para a religião, como um impedimento para a celebração do matrimônio” (LEITE, Fábio Carvalho. Liberdade de crença e a objeção à transfusão de sangue por motivos religiosos. Custos Legis: Revista Eletrônica do Ministério Público Federal.
Disponível em:
<http://www.prrj.mpf.gov.br/custoslegis/revista/2010/aprovados/2010a_Dir_Pub_Fabio.pdf>. Acesso em 29 nov. 2011).
interpretação favorável ou contrária ao comportamento homossexual.232
Em virtude disso, o Estado não pode intervir na convicção religiosa limitada ao seu exercício em seus cultos e suas liturgias. No entanto, a medida em que esta convicção for feita com o “incitamento à perseguição, à abominação, à repulsa, à segregação”233, caberá à homossexualidade ou aos indivíduos homossexuais a intervenção das forças estatais para fazer prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana, que se sobrepõe à liberdade de convicção religiosa, quando houver confronto com ela.