Sammenlikning av ”barriereanalysen” og resultater fra dybdeanalysen av alvorlige møte-

O Marco Civil da Internet Brasileira, hoje Lei 12.965/14, deu seus primeiros passos no ano de 2009, por meio de uma consulta pública em duas etapas, tendo sido o primeiro projeto de lei criado de forma colaborativa entre sociedade e governo, com a utilização da Internet como uma das plataformas de debate.

Em 2011, ingressou no Congresso Nacional como Projeto de Lei - PL 2126/2011, por iniciativa do Poder Executivo, tendo sido aprovado pela Câmara dos Deputados em 25/03/2014, no Senado Federal em 22/04/2014. Em 23/04/2014, foi aprovado e sancionado pela Presidente Dilma Rousseff na Conferência NETMundial32, que aconteceu na cidade de São Paulo. e entrou em vigor no território nacional no dia 23/06/2014.

Muito criticada por uns e elogiada por tantos outros, o fato é que o Marco Civil da Internet é Lei vigente no Brasil sob o nome de Lei 12.965/14 e, no decorrer de seus 32 artigos estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.

Para os que criticaram e criticam o Marco Civil da Internet (maioria composta por alguns setores da sociedade como, por exemplo, jornalistas e usuários da Internet mal informados), o principal argumento apresentado era o de que não se fazia necessária a criação de uma Lei específica para regulamentar as relações entre os humanos na Internet por entenderem que o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Penal e demais legislações são suficientes para abarcar e resolver conflitos oriundos da Internet, já que eles dão conta de sanar os litígios entre os cidadãos na sua vida fora das telas. Alegam, ainda, que as relações na Internet espelham as mesmas relações do mundo off-line, pois são comandadas por pessoas (a máquina não age sozinha), e então, não haveria nada que uma pessoa fizesse no mundo online que não pudesse ser reproduzido no mundo off-line (no qual os ordenamentos jurídicos regulamentam tudo).

Alguns, mais radicais, chamaram o Marco Civil da Internet de instrumento viabilizador de censura e controle da Internet por parte do nosso Governo. Reivindicam que a Internet somente funciona e é eficaz porque é “livre” e “democrática”, sendo um novo meio

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NETMundial – Global Multistakeholder Meeting on the Future of Internet Governance. Em português “Encontro Multissetorial Global Sobre o Futuro da Governança da Internet” Disponível em: http://netmundial.br/pt/, “acesso em: 13/09/2014”.

de comunicação, através do qual a todos foi dada uma voz. Qualquer um pode disseminar seu ponto de vista globalmente sobre qualquer assunto através de blogs, web sites, mídias sociais, plataformas de vídeos e etc., não ficando as informações e opiniões restritas aos órgãos de imprensa tradicionais e submetidos a controle editorial como o Jornal, Rádio e Televisão.

Por fim, aqueles que advogam a causa de que não é necessário a presença do Estado na Internet por entenderem que os próprios usuários seriam capazes de auto regularem o comportamento uns dos outros, analogamente à ideia de Estado Liberal de Adam Smith33, que defendia, entre outras coisas, o conceito de livre mercado movido pela “mão invisível”34, com as pessoas promovendo o bem estar da sociedade espontaneamente, mesmo que isso nunca tivesse feito parte de seus interesses mais íntimos e individuais.

Discorreremos e provaremos a seguir, de maneira técnico-científico-jurídica que o universo digital online possui particularidades que não poderiam ter sido previstas pelo legislador, pois, como dito acima, a Internet se configura como um modo completamente distinto de comunicação. É por essa razão que nos filiamos a terminologia usada, isto é, Marco Civil da Internet, um marco que define o antes e o depois da Internet.

Muito embora não se saiba precisar exatamente a data e hora do nascimento da Internet, sabe-se que foi em meados de 1980 e que chegou a uso doméstico há aproximadamente 20 anos atrás. Atualmente, mesmo que a Internet não atinja metade da população mundial, observamos um crescimento exponencial de sua propagação pelo planeta, principalmente no que diz respeito aos seus últimos 5 anos. Havendo nítida perspectiva de sua intensificação nas relações sociais, o Direito Digital se apresenta como um novo modo de olhar para o Direito a partir do novo humano que surge dessas interconexões homem- máquina-internet, propondo uma verdadeira renovação e compreensão do Direito e da sociedade digital. Lawrence Lessig (acadêmico e ativista político americano, nascido em 1961, considerado um brilhante e visionário crítico da Internet de todos os tempos), em seu

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Adam Smith (1723-1790), pai da economia moderna, é considerado o mais importante teórico do liberalismo econômico. Em Uma investigação sobre a natureza e a causa da riqueza das nações, sua obra mais conhecida, e que continua sendo usada como referência para gerações de economistas, procurou demonstrar que a riqueza das nações resultava da atuação de indivíduos que, movidos inclusive (e não apenas exclusivamente)2 pelo seu próprio interesse (self-interest), promoviam o crescimento econômico e a inovação tecnológica. Acreditava que a iniciativa privada deveria agir livremente, com pouca ou nenhuma intervenção governamental. A competição livre entre os diversos fornecedores levaria não só à queda do preço das mercadorias, mas também a constantes inovações tecnológicas, no afã de baratear o custo de produção e vencer os competidores. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Adam_Smith, “acesso em: 13/09/2014”.

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Mão invisível foi um termo introduzido por Adam Smith em "A Riqueza das nações" para descrever como numa economia de mercado, apesar da inexistência de uma entidade coordenadora do interesse comunal, a interação dos indivíduos parece resultar numa determinada ordem, como se houvesse uma "mão invisível" que os orientasse. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Mão.invisível, “acesso em: 13/09/2014”.

artigo “The Law of the Horse: what cyberlaw might teach.” (1999)35 resumidamente diz que o “CyberLaw” ou Direito Digital irá receber interferências dos mais diversos ramos já existentes do Direito, desde os mais recentes, como o Direito Interespacial e o das Telecomunicações, até os mais tradicionais, como o direito público e privado, nacional ou internacional.

E, para justificar a importância da existência de Marcos Regulatórios da Internet como o nosso próprio Marco Civil da Internet, citaremos uma passagem de Willis Santiago Guerra Filho e Henrique Garbellini Carnio (2014):

“Atualmente, no âmbito das relações sociais complexas em que vivemos, determinadas por um ambiente predominantemente técnico-científico, novas situações político-jurídicas surgem e a elas não se tem tido a possibilidade imediata de respostas com base nas leis já existentes. O caso das relações virtuais na rede mundial de computadores – cada dia mais avençadas, complexas e determinantes da vida – é uma dessas questões e a chamada Lei do Marco Civil da Internet parece se apresentar como um novo modelo que

propicia o âmbito de novas respostas, pois as novas perguntas há algum tempo já estão postas e têm sido enfrentadas apenas com antigas respostas.” (GUERRA FILHO; CARNIO, 2014, p.14) (grifos nossos)

No tocante às novas perguntas citadas acima, elas se apresentavam ao Direito Brasileiro como verdadeiras lacunas da lei (inexistência de norma jurídica aplicada), e foram solucionadas até o advento do Marco Civil da Internet pelo chamado direito subsidiário (quando por falta da existência de lei recorre-se aos costumes, à jurisprudência, aos princípios gerais do direito, à analogia e, segundo alguns juristas, também à equidade36), previstos no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil37 e o artigo 126 do Código de Processo Civil38. Por essa razão, é preciso explicar que a proposta de um Marco Regulatório para a Internet no Brasil (também chamado por alguns jornalistas de Constituição da Internet), se fez extremamente necessária e urgente visto que nosso Poder Judiciário não estava preparado

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Harvard Law Review. vol. CXIII. P.501 e ss. 1999

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“Lacunas da Lei”. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Lacunas_da_lei

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Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei nº 4.657/42. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm, “acesso em: 06/09/2014”.

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Art. 126 O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973). Código de Processo Civil, Lei nº 5.869/73. Disponível em:

para enfrentar questões técnico-jurídicas advindas das particularidades e engrenagens da Internet. Citaremos, nas páginas seguintes, alguns casos concretos onde novos problemas e novas questões técnicas precisaram ser compreendidas para que litígios pudessem ser sanados utilizando a legislação ora existente para se construir uma nova decisão esparsa, que não necessariamente criava efeito vinculante para a resolução de casos da mesma natureza.

A nosso ver, o aspecto positivo mais relevante que emanou da aprovação da Lei 12.965/14, do Marco Civil da Internet, é a questão da Segurança Jurídica, ou seja, a previsibilidade sobre a conduta que deve ser seguida pela sociedade a partir de norma constituída. Não era mais possível aceitar que o judiciário exercesse uma atividade legiferante através de decisões liminares, individuais ou colegiadas, pois, como preceitua o Art. 1º, parágrafo único da nossa Constituição Federal de 198839, “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” para se alcançar o bem comum, que é o objetivo do Estado Democrático de Direito.

Como diz Maria Helena Diniz40 “É certo que, tanto na França como no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção, como nos casos de plebiscito, não possui também o múnus legislativo.” (1997, p. 292) (grifos nossos)

Quando Hanz Kelsen (1881-1973), em sua obra Teoria Pura do Direito41 (1934), apresenta a definição do princípio de Estado de Direito, nada mais traz do que o princípio da Segurança Jurídica:

“[...] uma ordem jurídica relativamente centralizada segundo a qual a

jurisdição e a administração estão vinculadas às leis – isto é, às normas gerais que são estabelecidas por um parlamento eleito pelo povo, com ou

sem a intervenção de um chefe de Estado que se encontra à testa do governo os membros do governo – os membros do governo são responsáveis pelos seus atos, os tribunais são independentes e certas liberdades dos cidadãos, particularmente a liberdade de crença e de consciência e a liberdade da expressão do pensamento, são garantidas.” (2009, p. 346) (grifos nossos)

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Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm, “acesso em: 09/09/2014”.

40

Maria Helena Diniz, “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, 9ª edição, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 292.

41

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

Nesse sentido, nos ensina o professor José Afonso da Silva, em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo que:

“A temática deste número liga-se à sucessão de leis no tempo e à necessidade de assegurar o valor da segurança jurídica, especialmente no que tange à estabilidade dos direitos subjetivos. A segurança jurídica

consiste no “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”42. Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza de que os

indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.” (2007,

p.433) (nossos grifos)

Pois bem. Justificada juridicamente a necessidade de criação de norma regulatória para garantir as relações na Internet, tendo em vista o que foi dito acima, vale lembrar que o texto da Lei 12.965/14 foi elaborado pelo legislativo juntamente com vários setores da sociedade (usuários, prestadores de serviço, terceiros interessados, advogados, membros do judiciário como juízes de direito e promotores de justiça, membros da polícia, entre outros).

Como dito anteriormente, com o advento da intensificação do uso da Internet como ferramenta de comunicação, novas postulações emergiram da sociedade. Em muitos casos, o judiciário foi acionado e, tanto representantes legais (advogados) como o judiciário (juízes e promotores), não estavam preparados técnica e juridicamente para lidarem com essas novas demandas, produzindo, assim, no seu início, peticionamentos impossíveis de serem alcançados e, por outro lado, decisões tecnicamente inócuas, impossíveis de serem cumpridas pelas empresas que exploram economicamente as relações provenientes do mundo virtual. Nesse caso, quem acabava saindo prejudicado era o usuário que, muitas vezes, não tinha como ter seu direito garantido dentro de um prazo razoável que não o prejudicasse, tanto no mundo online como off-line.

É sabido que praticamente tudo na Internet acontece em tempo real. Uma vez que as notícias e informações são propagadas na rede, elas têm o poder de alcançar um número incalculável de pessoas em questão de segundos e minutos. Dessa forma, é preciso lembrar que a Internet, como foi concebida até então, não possui um poder de controle centralizador que realiza o tratamento dessas informações distinguindo as legais das criminosas. A Internet

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é um meio de comunicação horizontalizado, que não faz nenhum tipo de filtro no que tange às informações nela postadas (com exceção da ferramenta de busca Google e da plataforma de vídeos YouTube, que possuem um algoritmo próprio para identificação de infrações no que toca a Direitos Autorais e pedofilia).

Assim sendo, mutatis mutandis, crimes online começaram a surgir com mais frequência e as vítimas não encontravam um remédio jurídico que funcionasse na mesma velocidade com que os crimes eram praticados. Bom, é notório que mesmo os crimes que ocorrem no mundo off-line também não encontram celeridade de reparação de danos por parte do nosso judiciário, mas o que chamamos atenção aqui, sem preterir os demais crimes off-line, é para o fato de que um crime como uma notícia caluniosa, injuriosa ou difamatória no mundo online pode ter consequências de proporções inimagináveis, haja vista a velocidade com que uma notícia se propaga, podendo até, em última instância, uma mentira se passar por verdade na rede em questão de horas e dias. Como exemplo de notícias que podem se transformar em verdade na Internet, podemos citar o caso do “O maior mentiroso do mundo”, expressão essa, que até pouco tempo, se inserida na ferramenta de busca Google, fazia relação direta com a biografia do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva no Wikipédia43 como primeiro resultado no buscador, consequência dos inúmeros artigos e menções na Internet por grande parte dos blogueiros44 e alguns jornalistas, atrelando o nome do ex-presidente Lula a essa expressão. Atualmente, ela não aparece necessariamente como primeiro resultado na busca, mas com absoluta certeza ainda encontramos essa informação em algum lugar na primeira página do Google.

Observem a imagem abaixo que corresponde à busca realizada no dia 10/09/2014, às 18h00, na cidade de São Paulo, no navegador Google Chrome:

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Wikipédia é um projeto de enciclopédia coletiva universal e multilíngue estabelecido na Internet sob o princípio wiki. A Wikipédia tem como objetivo fornecer um conteúdo reutilizável livre, objetivo e verificável, que todos possam editar e melhorar. O projeto é definido por seus princípios fundadores. O conteúdo é disponibilizado sob a licença Creative Commons BY-SA e pode ser copiado e reutilizado sob a mesma licença — mesmo para fins comerciais — desde que respeitando os termos e condições de uso. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Wikipédia:Página_principal, “acesso em: 13/09/2014”.

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Blogueiro é um termo brasileiro utilizado para designar o indivíduo que publica em blogues. Blogger é o termo em inglês com o mesmo significado. Blogueiro ou blogueira são palavras que surgiram juntamente com a criação do conceito de blog (site em forma de diário online onde são apresentados artigos em textos, imagens ou vídeos que retratam um tema escolhido pelo autor). Disponível em: http://www.significados.com.br/blogueiro/, “acesso em: 13/09/2014”.

Outro exemplo singelo da importância de termos agora diretrizes em forma de Lei para as condutas online é o fato de que até o início da vigência do Marco Civil da Internet, ainda não havia uma pacificação na jurisprudência brasileira a respeito de pedidos de retirada de conteúdos online mediante Notificação Extrajudicial ao provedor de conteúdos (chamada também pela Lei 12.965/14, em seu art. 5º, VII como “aplicações de internet”45). Exemplo: no caso de um usuário da Internet que sentisse violado o seu direito à honra (calúnia, difamação ou injúria), e pretendesse que esse conteúdo supostamente criminoso fosse retirado da Internet, ele poderia seguir por dois caminhos: i) notificar extrajudicialmente o provedor de conteúdo solicitando expressamente que fosse retirado tal conteúdo, teoricamente criminoso, da rede; ii) propor uma ação judicial relatando o caso e pedindo para que o juiz oficiasse o provedor de conteúdo para retirada do material dito criminoso, mediante ordem judicial.

No entanto, apenas para vislumbrarmos a realidade concreta do usuário, do provedor de conteúdo e do judiciário, antes do Marco Civil da Internet, no primeiro caso em que o

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Lei 12.965/14 em seu art. 5º, VII – aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet.

usuário notifica extrajudicialmente o provedor de conteúdo, solicitando a retirada do ar de determinada notícia, essa notificação, no Brasil, não possui valor nem poder jurídico algum, por simples falta de previsão legal (ao contrário dos Estados Unidos, como veremos na sequência), visto que não cabe ao provedor de conteúdo decidir se determinado conteúdo é criminoso ou não (esse papel é exclusivo do Poder Judiciário). Portanto, os provedores de conteúdo não sabiam ao certo o que fazer, pois a retirada do conteúdo por simples notificação do usuário poderia ser considerada uma afronta à liberdade de expressão e, ao mesmo tempo, se não retirasse o conteúdo estaria condicionado à mora (por mora entenda-se que o provedor de conteúdo teve conhecimento do ocorrido e nada fez) em futura ação judicial respondendo por perdas e danos retroativamente. Em outras palavras, não havia segurança jurídica para que o provedor de conteúdos exercesse sua atividade econômica com um mínimo de segurança, limitando maiores investimentos em território nacional, pois, retirando o suposto conteúdo criminoso ou não, sempre saía perdendo.

No segundo caso, o da proposição de uma ação judicial para a retirada do conteúdo, os representantes legais dos usuários não sabiam ao certo qual a ação judicial cabível para o caso. Se mostraram possíveis a Medida Cautelar com pedido de Exibição de Documentos e a Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Antecipada. Não entraremos no mérito de cada tipo de ação, apenas nos importa saber que existiam essas duas possibilidades e que, muitas vezes, por preciosismo técnico-jurídico do magistrado, em decorrência de falta de previsão legal, ambas incorriam no risco de serem indeferidas (com destaque maior para a primeira modalidade de ação). Trocando em miúdos, o representante legal do usuário poderia propor determinada ação e ela ser indeferida sumariamente pelo judiciário, tendo que partir à busca do pleito através de outra modalidade de ação. Ou seja, poderia já haver passado muito tempo, eventuais provas para a constituição de uma ação criminal poderiam estar perdidas e quem saía prejudicado era sempre o usuário, uma vez que não havia dispositivo legal que determinasse aos provedores de conteúdo a guarda de dados por um determinado prazo, isto é, os mesmos não precisavam guardar conteúdos e, mesmo se guardassem, não tinham obrigação legal de apresentá-los.

E, para finalizar, um “pequeno detalhe”: não havia, até então previsão legal que obrigasse as empresas de Internet com negócios no território nacional a terem um escritório no Brasil, isto é, um estabelecimento com representante legal constituído para responder juridicamente pela empresa, ou seja, de nada adiantaria todo esse malabarismo com notificação extrajudicial, ações judiciais, se a empresa não tivesse um endereço no Brasil,

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