Conforme prometido no item 1.2, retornamos a questão de retirada de conteúdo online. Como já exemplificado no mesmo item, concernente à dificuldade enfrentada pelos usuários, empresas de Internet e o próprio judiciário sem legislação própria e adequada (antes do Marco Civil da Internet) para as novas relações online que surgiam como o caso do cumprimento ou não pelas empresas de Internet de Notificações Extrajudiciais recebidas, provenientes dos usuários, onde apenas para relembrarmos, dissemos que as empresas de Internet saíam quase sempre perdendo e, por consequência, sem Segurança Jurídica alguma.
Isso tudo, em face de que, por um lado, não eram as empresas de Internet obrigadas por Lei a acatar Notificações Extrajudiciais (o julgamento de conteúdo impróprio ou ilícito é de competência exclusiva do Judiciário, não cabendo às empresas de Internet formarem qualquer juízo de valor a respeito), por outro lado, se não acatassem, estariam automaticamente postos em mora em virtude de terem ficado sabendo do suposto ilícito, nada terem feito e, em futura ação judicial responderiam por essa mora, sendo responsabilizadas civilmente retroativamente por perdas e danos.
Diante do exposto, para dirimir essas questões e teoricamente garantir mais Segurança Jurídica para todos os usuários e empresas de Internet, foi adotado pela Lei
12.965/14 que todas as questões que envolvessem pedidos às empresas de Internet de apresentação de dados cadastrais, dados de acesso a provedores de conexão ou aplicações de Internet, bem como os pedidos de armazenamento ou retirada de conteúdo, obtenção de fluxo de informações e etc., somente poderão ser atendidos e fornecidos mediante Ordem Judicial.
Portanto, a grosso modo, todas as solicitações que envolvam usuários da Internet e Empresas de Internet, precisam de ordem judicial, conforme exaustivamente expresso por todo Marco Civil da Internet.
Contudo, como sempre, no Brasil, cabe uma exceção, o legislador brasileiro não poderia deixar de usá-la. E, assim o fez no Art. 21 da Lei 12.965/14:
“Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo
cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal,
deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo. (nossos grifos)
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.”
Pois bem. Mais uma vez, o legislador abrindo brecha para discussão e comprometendo a Segurança Jurídica a que toda lei se presta a garantir. Como é possível observar, o legislador admitiu a retirada de conteúdo na Internet por simples Notificação Extrajudicial apresentada pelo “participante ou seu representante legal”.
Em outras palavras, o legislador brasileiro misturou os dois modelos americanos já citados “Notice and Take Down” (do “DMCA - Digital Millennium Copyright Act”), que determinam a possibilidade de retirada de conteúdo online com base em mera Notificação Extrajudicial nos casos específicos de infração a direitos autorais e adicionou também o “Communication Decency Act”, que pretendia combater a crescente disponibilidade na rede de conteúdos ilícitos, questionáveis ou simplesmente moralmente reprováveis na tentativa de coibir material considerado “obsceno” e “indecente”.
As perguntas que não calam são:
(i) Qual o conceito de imagem para que ela seja considerada criminosa? Ex: caso seja uma imagem com resolução não muito boa, talvez um pouco borrada, mas que seja possível a identificação somente pelos familiares e amigos da vítima (em razão de características específicas como o ambiente onde foram tiradas as fotos, tatuagem em local específico, marca de roupa, corte e cor de cabelos, relógio, brinco, colar e etc), nesse caso também o Provedor de Aplicações de Internet terá obrigação de retirar o conteúdo sem ordem judicial?
(ii) Qual o conceito de vídeo para que ele seja considerado criminoso? Seguindo o mesmo raciocínio do exemplo anterior, onde não é possível a identificação dos participantes pelo “grande público”?
(iii) Qual o conceito de cenas de nudez? Ex.: topless é considerado cena de nudez na legislação brasileira? Absoluta certeza que até o presente momento, não há tipificação legal nesse sentido em nosso ordenamento jurídico.
(iv) Qual o conceito de atos sexuais de caráter privado? Ex.: em caso de ato sexual em local público, onde os participantes aceitam o risco de serem vistos e que é tipificado no art. 233 em nosso Código Penal como “ato obsceno” “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.”, ou seja, para o referido “Código Penal” nosso exemplo se constitui em crime dos participantes contra a sociedade mas se esse ato sexual for disponibilizado na Internet em forma de foto ou vídeo os mesmos participantes pela legislação do Marco Civil da Internet deixam de ser criminosos e passam a ser vítimas por violação da intimidade?
Ressalte-se, mais uma vez, que argumentamos ao longo desta dissertação de que é competência exclusiva do Judiciário decidir sobre questões tão sensíveis como o sopesamento de direitos fundamentais e a correta aplicação do princípio da proporcionalidade para cada caso concreto. Cabe somente a um Juiz de Direito decidir se há violação da intimidade, privacidade, em contraponto à liberdade de expressão.
É inaceitável que esse tipo de decisão pela retirada ou não de conteúdo da Internet, seja transferida para a decisão de uma Empresa de Internet com base no bom senso ou mais perigosamente ainda, com base no senso comum. Como dizia Eurípedes, poeta grego do século V, “Tente colocar bom-senso na cabeça de um tolo e ele dirá que é tolice”.
Se isso não bastasse, a história americana com o Communication Decency Act nos ensinou que trabalhar com conceitos vagos ou sujeitos a discussão acabam por gerar problemas maiores, nos quais, no final das contas, o litígio acabará sendo decidido por um Tribunal. Sendo assim, com base na Segurança Jurídica, não seria melhor optar pelo modelo único de retirada de conteúdo online somente mediante ordem judicial?
Sabe-se que esse artigo provavelmente foi criado para tentar conferir mais celeridade às vítimas, com o intuito de tentar reparar o dano e ter o conteúdo violador da intimidade retirado, o mais rápido possível da Internet, para dificultar sua propagação na rede.
No entanto, o que ainda precisamos aprender é que apenas o uso da Internet pode ser regulado, uma vez que a Internet em si não é passível de regulação. A máxima que diz que “o que está na rede não sai mais da rede”, infelizmente, por enquanto, ainda é realidade. Como preceitua o parágrafo único do Art. 21 da Lei 12.965/14 que citamos acima, fala que a notificação em questão deverá conter todos os elementos que permitam a identificação precisa do material violador e a comprovação real de legitimidade para o pedido. Ou seja, se acatada a Notificação Extrajudicial pela Empresa de Internet, ela retirará do ar apenas aquele sub-link, vídeo, ou aquela foto específica apontada na Notificação. Mas se o suposto conteúdo violador da intimidade tiver sido reproduzido por outras pessoas em outros sites, canais de vídeos, plataformas de vídeos, blogs e etc., a vítima, caso queira tentar a retirada “completa” desse conteúdo da rede, terá que procurar e identificar um a um e Notificar Extrajudicialmente todas as Empresas de Internet que estão veiculando seu conteúdo, acabando muitas vezes por publicizar ainda mais a notícia que desejava ser privada causando um verdadeiro “Efeito Streisand”62 (o fenômeno na Internet onde uma tentativa de censurar ou remover algum tipo de informação se volta contra o censor, resultando na vasta replicação da informação).
Portanto, a cada dia que passa se faz mais necessária a educação digital da população, para tentar coibir, de certa forma, que novas vítimas apareçam todos os dias.
62
Origem do Efeito Streisand - Mike Masnick criou o termo Efeito Streisand em referência a um incidente em 2003, no qual a atriz e cantora estadunidense Barbra Streisand processou o fotógrafo Kenneth Adelman e o website Pictopia.com em 50 milhões de dólares, em uma tentativa de ter uma foto aérea de sua mansão removida da coleção de 12000 fotos da costa da Califórnia disponíveis no site, alegando preocupações com sua privacidade. Como resultado do caso, a foto se tornou popular na Internet, com mais de 420.000 pessoas tendo visitado o site durante o mês seguinte. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Efeito_Streisand, “acesso em: 16/09/2014”.