A definição do papel do Estado e sua relação com a sociedade civil experimentou durante todo o século XX diversas inspirações ideológicas. O cenário político, econômico e social neste século transitou entre o Estado Social e o chamado Estado Neoliberal58. O Estado social buscou a substituição do modelo de
Estado abstencionista, típico do Estado liberal, pelo modelo intervencionista, em que há assunção de um maior número de atividades econômicas e sociais pelo Estado, como meio de melhor atender as novas necessidades públicas sentidas com a
57 Não há consenso quanto à origem do princípio da subsidiariedade, havendo vozes no sentido de
afirmar sua origem na Antiguidade, presente nos discursos de filósofos como Aristóteles, São Tomás de Aquino e Althusius. Porém, tomamos como ponto de partida neste trabalho, a concepção moderna do princípio da subsidiariedade, que nasce no seio da doutrina social da Igreja Católica, com a Encíclica Rerum Novarum do Papa Leão XIII (1891) e na Encíclica Quadragesimo Anno, do Papa Pio XI (1931).
58 O neoliberalismo é o movimento ideológico identificado a partir da década de 80 do século XX, cujo
ideário político retrocede ao pensamento liberal do século XIX, e impõe, diante do insucesso do Estado Providência e da crise fiscal por ele perpetrado, o retorno ao Estado mínimo, que recorre à desestatização, à privatização, à redução do Estado na economia e na prestação de serviços públicos, entre outras políticas de emagrecimento estatal.
evolução da sociedade e impulsionadas pelo fracasso do modelo liberal que preconizava a retirada do Estado do espaço econômico e social. Este modelo de Estado eclodiu no início do século XX, com as Constituições mexicana de 1917 e de Weimar de 1919.
O modelo intervencionista mostrou-se insustentável ao longo do tempo, pois a hipertrofia do Estado social culminou no aumento exacerbado do gasto público e, consequentemente, na insuficiência financeira de manutenção pelo Estado da oferta de bens e serviços à sociedade, ensejando, portanto, uma redefinição do papel do Estado frente à nova realidade de debilidade econômica do setor público e a sua notória incapacidade de satisfazer as demandas sociais59.
Assim, o fracasso do Estado social ensejou a devolução à sociedade de algumas atividades antes desempenhadas com exclusividade pelo Estado, sem, contudo, ocorrer um total afastamento do setor público ou a retomada integral dos ideais do Estado mínimo, apresentando-se como uma tarefa desafiadora encontrar um equilíbrio entre o modelo intervencionista e o de total abstencionismo estatal.60
Nesse sentido, a doutrina social da Igreja Católica resgatou o princípio da subsidiariedade como meio de justificativa à substituição do intenso intervencionismo estatal, apresentando-se como instrumento capaz de gerar o ponto de equilíbrio necessário entre a relação do setor público e a sociedade, indicando parâmetros, do ponto de vista jurídico, para uma distribuição subsidiária das competências e de poderes entre os setores público e privado, na satisfação das demandas sociais de interesse coletivo.61
O princípio da subsidiariedade apareceu expresso na Encíclica Quadragesimo Anno do Papa Pio XI (1931), e segundo Sílvia Faber Torres foi
concebido para proteger a esfera de autonomia dos indivíduos e da coletividade contra toda intervenção pública injustificada, contrapondo, de um lado, a autonomia individual e o pluralismo social às ideologias socialistas do final do século XIX e início do século XX, e, de outro, contestando os excessos do liberalismo clássico, que propugnava pelo afastamento do Estado do âmbito social.62
59 TORRES, Sílvia Faber, O Princípio da Subsidiariedade no Direito Público contemporâneo, p. 2. 60 Ibidem, p. 3.
61 Ibidem, p. 3.
Com maior precisão, a ideia do referido princípio encontra-se enunciada na aludida Encíclica, n° 79, ao expor que “é dever da comunidade maior apoiar e estimular a comunidade menor, sendo uma injustiça subtrair desta e dos indivíduos, para confiar àquela, o que eles podem efetuar com a própria iniciativa e trabalho.”63
Contudo, embora a ideia de subsidiariedade já estivesse presente desde a Encíclica Quadragesimo Anno do Papa Pio XI de 1931, a expressão “princípio da subsidiariedade” foi empregada formalmente pelo Papa João Paulo II na Encíclica Centesimo Anno, que assim dispõe: “As relações dos poderes públicos com os cidadãos, as famílias e os corpos intermediários devem ser regidas e equilibradas pelo princípio da subsidiariedade.”64
O conteúdo básico do princípio da subsidiariedade formulado pela doutrina social da Igreja Católica, segundo Silvia Faber Torres, consiste em que
Uma entidade superior não deve realizar os interesses da coletividade inferior quando esta puder suprí-los por si mesma de maneira mais eficaz, ou, sob uma perspectiva positiva, em que somente cabe ao ente maior atuar nas matérias que não possam ser assumidas, ou não o possam de maneira mais adequada, pelos grupos sociais menores.65
Portanto, duas implicações importantes são extraídas do conteúdo do princípio da subsidiariedade resgatado pela doutrina social da Igreja Católica. Por um lado, representa um limite à ingerência estatal e das autoridades superiores, ou seja, apresenta-se como um limite negativo à atuação do Estado e das autoridades mencionadas, e, por outro lado, torna indispensável a ajuda e o estímulo estatal e demais autoridades imediatamente superiores, quando a atuação do ente menor mostrar-se impossível ou até mesmo insatisfatória, sendo esta a faceta positiva do mencionado princípio.
Nesse sentido, o duplo aspecto do princípio da subsidiariedade foi apontado como um paradoxo por Chantal Millon-Delsol66, por representar ao mesmo tempo um dever de não ingerência e um dever de ingerência, pois se por um lado o Estado e as autoridades superiores não devem impedir as pessoas ou grupos sociais menores de dirigirem suas próprias ações, por outro, devem tais entidades
63 TORRES, Sílvia Faber, O Princípio da Subsidiariedade no Direito Público contemporâneo, p. 8. 64 Ibidem, p. 8.
65 Ibidem, p. 3.
66 MILLON-DELSOL, Chantal. L´État Subsidiaire. Paris: PUF, 1992, p. 35/36, apud TORRES, Sílvia
superiores auxiliar, estimular e em última análise, até mesmo suprir os grupos sociais ou as pessoas, quando não possam por elas mesmas desempenhar determinada atividade ou, ainda, não possam desempenhá-la satisfatoriamente.
Impende demonstrar, portanto, que a ideia de subsidiariedade encampa a chamada “cadeia de subsidiariedade”, expressão empregada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto e que bem resume o conteúdo do princípio aqui tratado, razão pela qual imperioso se faz transcrever suas lições sobre o assunto:
Deve-se reconhecer ao indivíduo o direito e a prioridade de atuar com seus próprios meios para a satisfação de seus interesses, só deferindo às entidades da sociedade aquilo que ele não possa fazer. Essa regra se repete de grau em grau de complexidade de organização social: às sociedades privadas deve-se reconhecer o direito e a privacidade de atuar com seus próprios meios para a satisfação dos interesses que lhe são próprios, só se transferindo às entidades públicas aquelas atividades que necessitem, de alguma forma, do exercício da coação. É, ainda, a mesma regra a que deve organizar os sucessivos graus de complexidade das entidades públicas, de tal forma que os entes menores tenham prioridade sobre os maiores para atuar na satisfação dos interesses locais, da mesma forma, a seguir, os entes públicos intermediários, para atuarem a satisfação dos interesses regionais e, ainda, os entes públicos nacionais, para atuarem na satisfação de todos os demais interesses que não possam ser satisfatoriamente atendidos pelos entes regionais. Finalmente, como corolário na órbita internacional, a atuação dos Estados soberanos deverá preferir sempre à entidades inter e supranacionais, que só deverão agir quando as entidades políticas nacionais não tenham condições de satisfazer certos interesses gerais que transcendam sua capacidade de ação. Articula- se, assim, uma cadeia de subsidiariedade, na qual o ente maior é sempre subsidiário do menor e, por isso, o maior só tem razão e dever de intervir quando os menores não tenham condições de atuar de modo eficiente. 67
Tendo em vista que a possibilidade de efetivação de determinada atividade dentro da cadeia de subsidiariedade exige a constatação da sua possibilidade e eficiência no seu desempenho, começando-se de baixo para cima, ou seja, perquirindo primeiro o indivíduo, depois os grupos sociais intermediários, posteriormente a sociedade, para, por fim, alcançar-se o Estado, a doutrina afirma que o princípio da subsidiariedade é um princípio flexível, que exige análise pontual caso a caso, de modo a verificar-se, empiricamente, no caso concreto, a eventual
67 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Cidadania e Advocacia no Estado Democrático de Direito.
Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 1997, p. 118 apud TORRES, Sílvia
insuficiência ou impossibilidade do grupo menor em realizar a atividade que lhe é própria.68
A doutrina do direito público apoderou-se das ideias canônicas do princípio da subsiadiariedade e passou a utilizá-la para justificar uma redefinição do papel do Estado, em que novas competências entre entes público e privado são desenhadas, reservando-se ao Estado o papel de guardião da liberdade, autonomia e dignidade humana.69
Verifica-se, pois, conforme assinala Silvia Faber Torres, que o
princípio da subsidiariedade, assim, ressurge como justificativa de um estado ‘subsidiário’, em alternativa ao Estado de Bem Estar Social ou Providencial, e restringe a atuação do setor público, de um lado, ao incentivo e ao fomento da atividade individual e dos pequenos grupos, criando condições propícias à ação social, e, de outro, quando a sociedade mostrar-se incapaz de satisfazer seus próprios interesses, à ajuda ou auxílio material, sem que a intervenção, contudo, estenda-se além da necessidade averiguada. 70
Segundo Sílvio Luis Ferreira da Rocha, o crescimento das organizações inseridas no Terceiro Setor se deve ao redescobrimento do princípio da subsidiariedade e à crise do Estado como prestador eficiente de serviços públicos.71
O princípio da subsidiariedade surge como algo novo entre a intervenção total do Estado e a supressão da autonomia privada e o liberalismo clássico e sua política de intervenção mínima do Estado. Esse princípio foi concebido para proteger a esfera de autonomia dos indivíduos e da coletividade contra toda intervenção pública injustificada, contrapondo, de um lado, a autonomia individual e o pluralismo social às ideologias socialistas do final do século XIX e início do século XX e, de outro, contestado os excessos do liberalismo clássico que propugnava pelo afastamento do Estado do âmbito social.72
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar do princípio da subsidiariedade “o Estado deve abster-se de exercer atividades que o particular tem
68 TORRES, Sílvia Faber, O Princípio da Subsidiariedade no Direito Público contemporâneo, p. 12-13. 69 Ibidem, p. 9.
70 Ibidem, p. 14.
71 ROCHA, Silvio Luis Ferreira da, Terceiro Setor, p. 13. 72 Ibidem, p.14.
condições de exercer por sua própria iniciativa e com seus próprios recursos”73 A
referida autora aponta, ainda, várias tendências da aplicação do princípio da subsidiariedade, tais como: a) a diminuição do tamanho do Estado, via privatização, a partir da década de 80; com o regime de direito público apenas nos serviços públicos típicos do Estado, e gestão privada quando a rigidez do regime publicístico for desnecessária; b) o interesse público que deixou de ser prerrogativa exclusiva do Estado; c) a ampliação da política de fomento via parcerias, com incentivo à iniciativa privada de interesse público, com o princípio regendo as atividades sociais e econômicas; d) desregulamentação, que é uma forma de regulação que substitui a regulação anterior, com o restabelecimento da liberdade para o exercício da indústria, do comércio, das profissões liberais, limitadas por excesso de regulação; e e) busca pelo interesse público primário (dos cidadãos) e não secundário (da Administração Pública).74
O princípio da subsidiariedade é apontado como divisor de águas entre o Estado Social e o chamada “Estado Subsidiário”, em que sem retornar exatamente aos contornos do Estado liberal, apodera-se de alguns primados, devolvendo à sociedade a condução de algumas atividades desempenhadas com exclusividade pelo Estado, porém, dele afastando-se, na medida em que há a redescoberta da atividade administrativa de fomento, como adiante demonstraremos.
Assim, elucidativas são as lições de Sílvio Luis Ferreira da Rocha ao afirmar que: ”No direito púbico o princípio da subsidiariedade serve para fundamentar uma nova concepção de Estado, onde o papel do Poder Público deve ser limitado ao fito de resguardar a liberdade, autonomia e a dignidade humana. Ressurge como justificativa de um Estado subsidiário – alternativo ao Estado do Bem-Estar Social ou Providencial – que restringe a atuação do setor público, de um lado, ao incentivo e ao fomento da atividade individual e dos pequenos grupos, criando condições propícias à ação social; e, de outro, quando a sociedade se mostrar incapaz de satisfazer seus próprios interesses, à ajuda ou auxílio material, sem que a intervenção, contudo, se estenda além da necessidade averiguada.”75
73 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas, p. 27.
74 Ibidem, p. 26, 29-32.
Ao nosso entendimento, portanto, o princípio da subsiadiariedade apresenta- se como uma síntese dialética entre os ideais intervencionistas do Estado de Bem Estar Social e abstencionista do Estado liberal, e se amolda com perfeição ao modelo do Estado Social e Democrático de Direito, desde que respeitados os limites estabelecidos constitucionalmente e atendidas as possibilidades jurídicas da prestação indireta de serviços sociais pelo Estado, em que ao invés da prestação direta por ele, a iniciativa privada realiza atividades de relevante interesse público, mediante o fomento estatal, com base no princípio da subsidiariedade, sempre de modo complementar e jamais em substituição ao Estado.
Luis Eduardo Patrone Regules desmistifica do mesmo modo a errônea compreensão de associar-se o princípio da subsidiariedade à retomada de um Estado mínimo, conforme trecho que segue:
A subsidiariedade não se confunde necessariamente com a diminuição do Estado. Em nosso sentir, não há plausibilidade na necessária associação entre o princípio da subsidiariedade e o Estado mínimo. A ordem social sequer deixa passar a idéia de “Estado regulador” em detrimento do “Estado executor”, pois o oferecimento de atendimento pelo próprio Poder Público, não raras vezes, inclusive, exsurge como um direito subjetivo público do indivíduo. Enfim, deve-se considerar que o Estado não tem o dever de prestar diretamente todos os serviços públicos, nem se despede da obrigação de prestá-los. Poderá, mediante a atividade de fomento, conforme observamos, influir no adequado desenvolvimento das iniciativas privadas de interesse público. Porém, importa sublinhar neste tópico que o princípio da subsidiariedade, diante dos serviços públicos não-privativos do Estado, tem o condão de determinar a sua intervenção diante da insuficiência e ineficácia da iniciativa privada no atendimento ao interesse público, sendo, ademais, imperioso que a natureza da interferência administrativa se concretize de modo compatível e proporcional ao indispensável cumprimento desses serviços, conforme delineado pelo sistema normativo. 76
No Brasil, portanto, a aplicação do princípio da subsidiariedade tem sido amplamente empregada na prestação dos chamados serviços sociais, em que diante da não privatividade estatal na prestação de serviços como educação, saúde, cultura, pesquisa, assistência social, previdência e meio ambiente, legislações infraconstitucionais foram sendo editadas ao longo das últimas décadas do século XX com o fito de promover uma maior inserção da sociedade civil organizada na prestação de tais serviços, mediante instrumentos jurídicos que formalizam uma
76 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro Setor – Regime Jurídico das OSCIPs. São Paulo:
relação de fomento entre o Estado e a iniciativa privada na realização de atividades sociais de interesse público.
Ocorre, porém, que todo o projeto ideológico que norteou a Reforma do Estado e, consequentemente, a proliferação do fenômeno “Terceiro Setor” e legislações infraconstitucionais sobre este setor, parece ter menosprezado os limites constitucionais existentes à aplicação do princípio da subsidiariedade, pois o que se observa na prática, a exemplo da experiência constatada no âmbito do Estado de São Paulo, de transferência integral da gestão dos serviços públicos de saúde para a iniciativa privada sem fins lucrativos, demonstra a subversão das normas constitucionais, que apenas autorizam uma atividade complementar e jamais substitutiva destas entidades privadas pelo Estado no cumprimento de suas obrigações prestacionais de ordem social.
Teceremos em momento oportuno e com maior rigor crítico e fundamentos jurídicos nossa posição em sentido contrário aos posicionamentos doutrinários que admitem a substitutividade estatal pela iniciativa privada, ainda que sem fins lucrativos, na prestação dos serviços públicos sociais, fundamentando-se na aplicação integral do princípio da subsidiariedade, tendo em vista a afronta que este pensamento representa ao sistema normativo brasileiro, que encontra seu limite e fundamento de validade nas próprias normas traçadas pela Constituição.
Dessa forma, imprescindível passarmos no próximo tópico a estudar os meios jurídicos alcançados por meio da edição de legislações infraconstitucionais no cumprimento dos objetivos traçados com a Reforma do Estado, bem como elucidarmos em que medida os mecanismos buscados tornaram-se o que se convencionou chamar de “marco jurídico do Terceiro Setor”, impulsionando uma maior inserção da iniciativa privada sem fins lucrativos na participação conjunta com Estado na realização das obrigações de ordem social impostas pela nossa Constituição.