Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, a legislação carecia de uma definição do que eram os direitos difusos e coletivos. Estas expressões já se encontravam presentes, por exemplo, na Lei de Ação Civil Pública e na própria Constituição. Atualmente, no entanto, é a própria lei que define os conceitos destes direitos, no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor.
107 Kazuo Watanabe Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
Processo Coletivo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense. 2011. p. 70, vol. II, item 3. No mesmo sentido: NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1431, item 3, comentário ao art. 1º da LACP.
No Brasil, antes mesmo da legislação que definiu tais direitos, José Carlos Barbosa Moreira109 tratou sobre esta categoria de direitos em artigo clássico, a partir de estudos da doutrina italiana. Escreveu o autor:
[...] Aqui, os interesses para os quais se deseja tutela jurisdicional, comuns a uma coletividade de pessoas, não repousam necessariamente sobre uma relação-base, sobre um vínculo jurídico que as congregue. Tal vínculo pode até inexistir, ou ser extremamente genérico – reduzindo-se, eventualmente, à pura e simples pertinência à mesma comunidade política -, e o interesse que se quer tutelar não é função dele, mas antes se prende a dados de fato, muitas vezes acidentais e mutáveis; existirá, v. g., para todos os habitantes de determinada região, para todos os consumidores de certo produto, para todos os que vivam sob tais ou quais condições sócio- econômicas, ou se sujeitem às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado, e assim por diante. É impensável, aí, a decomposição do interesse comum a tais pessoas num feixe de interesses individuais que se justapusessem como entidades análogas mas distintas – o que estrema a hipótese, com ofuscante nitidez, da eu se apontou de início (mera co-titularidade de relações jurídicas inter-individuais). [...] Mais estranha ainda às nossas cogitações do momento é qualquer tentativa de caracterizar dogmaticamente a terceira figura, a que em regra se têm aplicado, na Itália, as denominações de “interesses coletivos” ou “difusos”.
Em estudo posterior, Ada Pellegrini Grinover110 salientou que a característica fundamental do interesse difuso seria a metaindividualidade. Mas afirma também que teria por características a ampla conflituosidade (do italiano, conflittualità); o surgimento de “corpos intermediários” (como associações civis); a dificuldade de a pessoa física, isoladamente lesada, obter a tutela jurisdicional para reparação de seu dano; o surgimento de direitos a serem tutelados pelo ordenamento, como o meio ambiente.
Como se vê, ao se tratar de direitos difusos e coletivos, a doutrina, na verdade, se baseia em critérios ora de direito material para sua definição, ora de critérios metajurídicos. E não poderia ser de outra forma, pois o processo é instrumento para a realização de um direito material.
Pela sistemática adotada pelo CDC, os chamados direitos difusos são aqueles que se caracterizam pela indivisibilidade de seu objeto (elemento objetivo) e pela indeterminabilidade de seus titulares (elemento subjetivo), ligados entre si por circunstâncias de fato111.
109 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A ação Popular no Direito Brasileiro como instrumento de tutela
jurisdicional dos chamados “Interesses Difusos”, In: Temas de Direito Processual. São Paulo: RT, 1977. p. 112-113.
110 GRINOVER, Ada Pellegrini. A Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. RePro, ano IV, Abril de 1979. p.
27-30.
111 WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
Rodolfo de Camargo Mancuso112 já havia apresentado conceito de interesses difusos antes da vigência do CDC, comparando-o com o conceito legal, em obra mais recente. Veja- se:
Em sede doutrinária, quando ainda muito se controvertia sobre a existência, a judiciabilidade e a natureza mesma dos interesses difusos, tivemos oportunidade de oferecer o seguinte conceito analítico: “[...] são interesses metaindividuais que, não tendo atingido o grau de agregação e organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v. g., o interesse à pureza do ar atmosférico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico indefinido (v. g., os consumidores). Caracterizam-se: pela intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo e espaço”. Cotejando-se esse conceito com as definições constantes do art. 81, § único e incisos do CDC, nota-se que o legislador põe em destaque, de um lado, a existência de certos graus no universo coletivo e, de outro, permite distinguir entre interesses essencialmente coletivos (= os difusos e os coletivos stricto sensu: incisos I e II), que, portanto, devem merecer tutela processual coletiva, a par de interesses contingente ou episodicamente coletivos (= os individuais homogêneos: inciso III), os quais são conduzíveis à tutela processual coletiva como modo de prevenir a atomização do conflito em múltiplas ações individuais repetitivas, expondo o risco de respostas judiciais discrepantes sobre um mesmo thema decidendum.
E, ao que parece, os conceitos de interesses difusos ou coletivos formulados anteriormente aos trazidos pelo CDC são, hoje, divididos em duas categorias: difusos e coletivos stricto sensu, cada qual com suas semelhanças e peculiaridades. Entre as semelhanças, a primeira que se destaca é a transindividualidade, ou seja, “têm as características de transcenderem aos indivíduos e prescindirem da necessária identificação individual [...]”113 São espécies, portanto, do gênero direitos transindividuais.
Outra característica comum é a indivisibilidade dos interesses e direitos114 (objeto tutelado, portanto), que pode ser material ou jurídica115, e que é explicada por Arruda Alvim
et al.116:
Têm esses interesses e direitos natureza indivisível, (tanto no caso do inciso I, quanto do II) no sentido de que as pessoas ligadas a esses interesses ou direitos difusos ou coletivos, nessa mesma realidade qualitativa se encontram inseridas, que
112 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do Consumidor em Juízo. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 68. 113 ARRUDA ALVIM et al. Código do Consumidor Comentado. 2.ed. São Paulo: RT, 1995. p. 378, Comentário
ao inciso I do art. 81.
114 “Com o uso da expressão ‘transindividuais de natureza indivisível’ se descartou, antes de mais nada, a ideia
de interesses individuais agrupados ou feixe de interesses individuais da totalidade dos membros de uma entidade ou de parte deles”, In: WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Processo Coletivo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 74, vol. II, item 4.
115 MENDES,Aluisio Gonçalves de Castro.Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. 3.ed. São Paulo:
RT, 2012. p. 213.
116 ARRUDA ALVIM et al. Código do Consumidor Comentado. 2.ed. São Paulo: RT, 1995. p. 377, Comentário
a todas elas envolve, de forma comum, representando uma nova modalidade ou um novo patamar de interesses ou direitos [...]
Distinguem-se em razão da indeterminabilidade dos sujeitos e do vínculo que os une (circunstâncias de fato). A indeterminabilidade dos sujeitos (critério subjetivo) significa que não é possível identificar os titulares desta categoria de direitos117. Elucida José Carlos Barbosa Moreira118 tratar-se de “espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica, por força, a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso
facto, a lesão da inteira coletividade”. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida119 explica a
característica da indeterminabilidade ou determinabilidade dos titulares dos direitos em questão, relacionando-as com suas origens:
São meras circunstâncias fáticas de lugar, tempo e modo o traço de união da coletividade titular de direitos e interesses difusos, por isso mesmo considera-se que é indeterminado ou mesmo indeterminável, qualitativa e quantitativamente, o universo de pessoas que a integra. Não é possível identificá-las nem precisar-lhes o número. Todos os que compartilham da mesma situação fática são simultaneamente prejudicados com a lesão ou beneficiados com a cessação da mesma.
Portanto, fala-se em indeterminabilidade dos titulares quando a relação entre eles é meramente fática, e não necessariamente quando são em grande número, circunstância que dificulta, na prática, a determinação. Se há relação jurídica unindo os integrantes de um grupo (entre si ou com a parte contrária), ainda que muito numeroso, considera-se serem eles determináveis, por ser possível sua identificação e qualificação, descartada a qualificação como titulares de direitos e interesses difusos.
Os direitos difusos, portanto, têm uma aptidão natural de atingir a um grande número de pessoas; mas não necessariamente é assim. Casos há em que, no caso concreto, poucas pessoas tenham sido efetivamente atingidas pelo dano, sem que isso, no entanto, descaracterize a categoria de direitos aqui tratada120.
117 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Leis Civis Comentadas. São Paulo: RT, 2006, item 10, comentário ao
art. 81 do CDC. p. 245.
118“A legitimação para defesa dos interesses difusos no direito brasileiro”, In: RF 276:1, “apud” YOSHIDA,
Consuelo Yatsuda Moromizato. “Direitos e Interesses Individuais Homogêneos: A ‘Origem Comum’ e a Complexidade da Causa de Pedir. Implicações na Legitimidade Ad Causam Ativa e no Interesse de Agir do Ministério Público”. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Revista da Faculdade de Direito PUC/SP, ano 1, 1º semestre/2001. p. 93.
119“Direitos e Interesses Individuais Homogêneos: A ‘Origem Comum’ e a Complexidade da Causa de Pedir.
Implicações na Legitimidade Ad Causam Ativa e no Interesse de Agir do Ministério Público”. YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Revista da Faculdade de Direito PUC/SP, ano 1, 1º semestre/2001. p. 94.