O nome “ação civil pública” é utilizado tanto pela Lei n. 7.347/85 quanto pela Constituição da República (art. 129, III); já no CDC, em relação aos direitos individuais homogêneos, o legislador optou pelo uso de “ação coletiva” (Título III, Capítulo II), e há, na doutrina, discussão se ação civil pública se confunde com ação coletiva, ou se se tratariam de institutos diferentes. Nesse quadrante, ainda, questiona-se onde se encaixariam ações específicas que tutelam direitos difusos e coletivos, como a ação popular, o mandado de segurança coletivo etc.
Rodolfo de Camargo Mancuso aduz que o nome “ação civil pública” já se encontra consagrado tanto pela doutrina como pela legislação, mesmo que não seja muito científico101. Ela seria a ação não-penal, por isso civil; de outro lado, público não pode se referir nem à legitimidade (que não é exclusiva do Ministério Público, mas sim concorrente e disjuntiva, como se verá), nem ao fato de dirigir-se contra o Estado, já que todas as ações judiciais assim são feitas, “mas sim porque seu objeto abrange um largo espectro de interesses e valores de inegável relevância social, permitindo o acesso à justiça de certos conflitos metaindividuais
100 ARRUDA ALVIM et al. Código do Consumidor Comentado. 2.ed. São Paulo: RT, 1995. p. 416.
101 “Ao que se sabe, a primeira referência expressa à locução ‘ação civil pública’, em sede legislativa, foi feita
pela Lei Complementar Federal n. 40, de 14-12-1981, que, ao estabelecer normas gerais para a organização dos Ministérios Públicos dos Estados, dispôs ser função institucional do Parquet a promoção da ação civil pública, nos termos da lei (art. 3º, III). O legislador paulista, ao editar a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar n. 304, de 28-12-1982), a ela se referiu no art. 41, I, para dizer que sua promoção se encarta nas atribuições do Promotor de Justiça Curador Judicial de Ausentes e Incapazes. Mais recentemente veio à luz a Lei n. 7.347, de 24-7-1985, que incorporou, de vez, a terminologia ao nosso vocabulário jurídico, ao se referir, às expressas, à disciplina da ação civil pública como instrumento de tutela de alguns interesses transindividuais (do meio ambiente, do consumidor e do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico).
Agora, com a reordenação jurídica do País, ganha a ação civil pública status constitucional, ao ser colocada na nova Carta como meio de defesa dos interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade (art. 129, III e §1º).” In: MILARÉ, Edis. A Ação Civil Pública na Nova Ordem Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 4.
que, de outra forma, remanesceriam num certo ‘limbo jurídico”102. Defende, assim, não haver
razão para distinguir as expressões, preferindo o uso de “ação civil pública”.
Para João Batista de Almeida103, há diferença entre a ação civil pública e a ação civil coletiva. Aquela está prevista na Lei n. 7.347/85, e tutela direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, abrangendo os bens ambientais, patrimônio cultural, público e social etc.; seu pedido seria o de obrigação de fazer ou não fazer, ou uma condenação em dinheiro. Esta última, prevista no CDC, tutelaria apenas direitos individuais homogêneos, especificamente relativos ao direito do consumidor; o pedido seria a condenação genérica para fixar a responsabilidade do fornecedor.
Hugo Nigro Mazzilli104 rejeita expressamente o critério acima, por considerá-lo superficial. Diz ele que sob o aspecto doutrinário, como a ação civil pública seria aquela ação não-penal proposta pelo Ministério Público, toda vez que o parquet for o autor, ela receberá este nome; se for outro legitimado, ação coletiva. Já em relação ao aspecto que chama de “puramente legal”, quando a ação se basear na Lei n. 7.347/85, receberá o nome de ação civil pública; quando, de outro lado, basear-se no CDC, será denominada ação coletiva.
Por fim, Sérgio Seiji Shimura105 defende que “ação coletiva’ (não-individual) constitui-se em gênero que alberga todas as ações que tenham por objeto a tutela jurisdicional coletiva (direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos), diferenciando-se da ‘ação individual’ [...]”. Para ele se enquadram neste gênero as seguintes ações: ação popular, mandado de segurança coletivo, ação civil por responsabilidade por ato de improbidade administrativa, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, mandado de injunção e a ação civil pública. E veja: a ação coletiva que ali se está a referir não é a que se refere o CDC, mas sim um termo genérico que indica as ações em espécie que possuem determinadas características que as qualificam como coletivas.
De fato a Constituição e a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) são os dois diplomas responsáveis pela ampliação do objeto da ação civil pública. A eles, podemos somar, ainda, o disposto no Código de Defesa do Consumidor, bem como disposições no ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto da Cidade, Estatuto do Deficiente, entre outros, encontrando-se a expressão “ação civil pública” consagrada pela legislação. Mas parece que dela é possível, em termos doutrinários e para melhor sistematizar o tema, extrair alguma distinção da expressão ação coletiva, que, ao que tudo indica, é mais abrangente.
102 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 11.ed. São Paulo: RT, 2009. p. 25.
103 ALMEIDA, João Batista de. Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública. 3.ed. São Paulo: RT. p. 44. 104 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 26.ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013. p. 74. 105 SHIMURA Sérgio Seiji. Tutela Coletiva e sua Efetividade. São Paulo: Método, 2006. p. 43-44.
No entanto, a distinção de que uma se trata de ação fundada na LACP e outra no CDC desconsidera o microssistema de ações coletivas, que, como se viu, resulta da interação entre estes diplomas. De fato, mostra-se mais adequado considerar que há um gênero denominado ações coletivas, que reúne aspectos comuns das ações que o integram (e que se diferenciam dos esquemas tradicionais do processo civil individual), tais como os direitos tutelados, os bens que lhes formam o objeto, a legitimidade, a competência, aspectos diferenciados de conexão, continência e litispendência e a coisa julgada.
Por tudo isso que, na prática, nomear a ação de coletiva ou civil pública não trará qualquer prejuízo à tutela dos direitos. O que aqui se propõe é somente entender a ação coletiva como gênero de ações que possuem características comuns e peculiares para a tutela de direitos específicos, compreendendo os instrumentos dentre os quais os que aqui serão analisados, para o fim específico de tutelar a ordem urbanística.