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A concepção positivista do Direito é, como visto, uma concepção normativista. O Direito é reduzido a uma ordem normativa, a um sistema de normas jurídicas. Mas não só. Nessa concepção, as relações sociais de dominação-sujeição existentes entre o legislador e o povo são objetivadas na lei, ocultando-se o seu caráter intersubjetivo.

Os padrões de conduta exigidos - ou seja, as condutas descritas na lei - deixam de ser desejo ou vontade de quem produziu ou de quem aplica a norma, e passam a ser a vontade da própria lei. A lei, um mero texto escrito, adquire características humanas: passa a ter mente própria, vontade própria; à lei se deve obediência, não aos homens59; o governo das leis é preferível ao governo dos homens.

É bem verdade que as raízes desse pensamento são muito anteriores ao surgimento do positivismo jurídico. Mas foi certamente essa corrente de pensamento que levou tais concepções ao extremo.

Para MANACORDA, a idéia de lei como elemento de intervenção das relações sociais de dominação-sujeição tem origem na filosofia de Pitágoras:

A respeito, convém lembrar que a distinção de dominantes e dominados, passada em seguida para a nossa cultura, tem sua origem

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Como disse Immanuel Kant (e Voltaire antes dele, quase nos mesmos termos), “o homem é livre quando não tem de obedecer a ninguém, exceto às leis”. (HAYEK, 1984, p. 93).

na escola pitagórica. Arquitas de Taranto escreve: “Toda sociedade é formada de dominante e dominado: por isto, como terceiro elemento intervém a lei” (MANACORDA, 2002, p. 41)

Em ARISTÓTELES já se encontra presente a idéia de que o governo das leis é melhor do que o governo dos homens. Contudo, para o filósofo a idéia é de que o governante deve exercer a autoridade mediante a edição de regras gerais e abstratas, e não de casuísmos particulares:

A matéria conduz-se agora a tratar do reinado em que o monarca pode fazer tudo o que lhe pareça, e que vamos estudar aqui. Nenhum dos reinados que se chamam legais constitui, repito, uma espécie particular de governo, dado que se pode estabelecer em qualquer parte um generalato inamovível, na democracia como na aristocracia. Muitas vezes o governo militar está confiado a um só indivíduo e há uma magistratura deste gênero em Epidamnos e em Opunto, onde, contudo, os poderes do chefe supremo são menos extensos. Quanto ao que se chama reinado absoluto, isto é, aquele em que um só homem reina soberanamente como bem lhe parece, muitos sustentam que a própria natureza das coisas repele este poder de um só sobre todos os cidadãos, dado que o Estado não é mais que uma associação de seres iguais, e que entre seres naturalmente iguais as prerrogativas e os direitos devem ser necessàriamente idênticos. Se, na ordem física, é prejudicial dar alimento igual e vestidos iguais a homens de constituição e estrutura diferentes, a analogia não é menos patente quanto se trata de direitos políticos; e, inversamente, a desigualdade entre iguais não é menos irracional. É, portanto, justo que a participação no poder e na obediência seja para todos perfeitamente igual e alternativa; porque isto é, precisamente, o que procura fazer a lei, e a lei é a constituição. É preciso preferir a soberania da lei à de um dos cidadãos; e por este mesmo princípio, se o poder deve pôr-se nas mãos de muitos, só devem tornar-se guardiães e servidores da lei; porque se a existências das magistraturas é coisa indispensável, é uma injustiça patente dar uma magistratura suprema a um só homem, com exclusão de todos os que valem tanto quanto ele. Apesar do que se disse, onde a lei é impotente um indivíduo não poderá nunca mais que ela; uma lei que soube ensinar convenientemente os magistrados pode muito bem deixar ao seu bom senso e à sua justificação o regrar e julgar todos os casos em que ela guarda silêncio. Mais ainda: concede- lhes o direito de corrigir todos os defeitos que tenha, quando a experiência mostrou que admite uma melhora possível. Portanto, quando se reclama a soberania da lei pede-se que a razão reine a par das leis; mas pedir a soberania para um rei é tornar soberanos o homem e o animal; porque os atractivos do instinto e as paixões do coração corrompem os homens quando estão no poder, até mesmo os melhores; a lei, pelo contrário, é a inteligência sem as cegas paixões. (ARISTÓTELES, 1965, p.179-180)

Mesmo considerada como expressão do interesse geral, não se pode esquecer que a lei é uma mera expressão formal desse interesse, produzida por pessoas, pois, como já advertia MARX na Crítica da Filosofia do Direito de Hegel, o Estado atua por meio dos indivíduos:

A existência “formal” ou a existência “empírica” do interesse geral está separada da sua existência substancial. A verdade é que o “interesse geral” existente em si não é realmente geral e que o interesse geral empírico real não é mais do que formal. Hegel separa o

conteúdo da forma, o ser em si do ser para si, e acrescenta-o

exteriormente a este último como momento formal. O conteúdo está definido e existe em muitas formas que são formas desse conteúdo; mas é evidente que a forma que agora deve passar por forma real de conteúdo não tem como conteúdo o verdadeiro conteúdo... O interesse

geral é elaborado mesmo sem ter em conta o interesse real do povo. O

interesse real forma-se sem a intervenção do povo. O elemento constituinte é a existência ilusória dos assuntos do Estado como assuntos do povo, é a ilusão de que o interesse geral é de facto interesse geral, assunto público, a ilusão de que o interesse do povo é assunto geral. (MARX, 1992, p. 95-96)

A idéia da lei como expressão da vontade geral é expressamente rejeitada pelo positivismo jurídico kelseniano, por considerá-la de índole metafísica, ou seja, ligada ao jusnaturalismo.60 O positivismo jurídico, contudo, vai além da noção de lei como expressão da vontade geral, para objetivar, na própria lei, a vontade. A lei não é expressão da vontade de alguém, ela expressa sua própria vontade. Ou, em outras palavras, invertendo-se a ordem dos fatores, quem obedece a lei não obedece a ninguém.

É paradoxal que o positivismo jurídico adote um conceito cultural do Direito, opondo-se ao jusnaturalismo e repelindo qualquer referência metafísica, e acabe por levar ao extremo a pretensão da objetividade, transformando a lei em algo metafísico, num fetiche. No positivismo jurídico, as relações entre pessoas se transformam em relações entre a lei e a pessoa.

Hans KELSEN, citado como o maior expoente de doutrina positivista do Direito, admite que, na gênese de uma norma jurídica, encontra-se uma relação social de dominação-sujeição, ou, em suas palavras, um ato intencional dirigido à conduta de

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Portanto, a doutrina de um Direito dual, o verdadeiro Direito (criado por uma autoridade misteriosa) e o Direito positivo (uma mera reprodução daquele) surge em vários disfarces. É, por exemplo, a base da distinção de Rousseau entre a “vontade geral” (volonté générale) e a “vontade de todos” (volonté de tous). A “vontade geral” é sempre certa, quer dizer, é justa por estar sempre voltada para o interesse comum dos membros da comunidade. (KELSEN, 2001, p. 295).

outrem. Contudo, argumenta que a norma é apenas o sentido desse ato, pertencente a

um campo da realidade que denomina de dever-ser, enquanto que somente o ato em si mesmo pertence à realidade do ser:

“Norma” é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Neste ponto importa salientar que a norma, como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser. Por isso, a situação fática perante a qual nos encontramos na hipótese de tal ato tem de ser descrita pelo enunciado seguinte: um indivíduo quer que o outro se conduza de determinada maneira. A primeira parte refere-se a um ser, o ser fático do ato de vontade; a segunda parte refere-se a um dever- se, a uma norma como sentido do ato. Por isso não é correto dizer, como muitas vezes se diz, que o dever de um indivíduo fazer algo nada mais significa senão que um outro indivíduo quer algo – o que equivaleria a dizer que o enunciado de um dever-ser se deixa reconduzir ao enunciado de um ser. A distinção entre ser e dever-ser não pode ser mais aprofundada. É um dado imediato da nossa consciência. Ninguém pode negar que o enunciado: tal coisa é – ou seja, o enunciado através do qual descrevemos um ser fático – se distingue essencialmente do enunciado: algo deve ser – com o qual descrevemos uma norma – e que da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser, assim como da circunstância de que algo deve ser não segue que algo seja. (KELSEN, 1999, p.06)

Quando considera o momento da produção normativa, ou poder-se-ia dizer, quando considera o momento da formação da vontade geral, KELSEN afasta completamente a lei da vontade do legislador. Atribui, à lei, um sentido objetivo que existe independentemente de qualquer ato de vontade:

A “existência” de uma norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (ser vigente) quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não existe. Sim, ela só entra mesmo em vigor depois de o ato de vontade, cujo sentido ela constitui, ter deixado de existir. O indivíduo que, como o seu ato intencional dirigido à conduta de outrem, criou uma norma jurídica, não precisa continuar a querer essa conduta para que a norma que constitui o sentido do seu ato valha (seja vigente). Os indivíduos que funcionam como órgão legislativo, depois de aprovarem uma lei que regula determinadas matérias e de a porem, portanto, em vigor, dedicam-se, nas suas resoluções, à regulamentação de outras matérias – e as leis que eles puseram em vigor (a que eles deram vigência) podem valer mesmo quando estes indivíduos já tenham morrido há muito tempo e, portanto, nem sequer sejam capazes de querer. É errôneo caracterizar a norma em geral e a norma jurídica em particular como “vontade” ou “comando” – do

legislador ou do Estado – quando por “vontade” ou “comando” se entenda o ato de vontade psíquica. (KELSEN, 1999, p.11)

Não se insere no âmbito deste trabalho, uma crítica à concepção positivista do Direito. Permito-me apenas anotar que a posição kelseniana opera com uma visão individualista da vontade e das relações de dominação-sujeição.

A expressão da vontade do legislador, ou da autoridade, deve ser considerada como socialmente formada. Assim, por exemplo, é irrelevante que todos os parlamentares que votaram uma lei tenham morrido, se aqueles que os substituíram, e que têm poderes para revogar a lei anteriormente votada, não o fazem; continuam, dessa forma, a “querer” a lei antes produzida.

Dessa forma, o positivismo jurídico rejeita a idéia da lei como expressão de um comando entre pessoas. Para essa doutrina, a lei é um comando, mas um comando “despsicologizado”, ou seja, objetivado. Não há, na lei, nenhum ato de vontade, nenhuma relação entre pessoas. A lei é um comando, mas um comando no sentido de que alguém deve conduzir-se de determinada maneira, sem que isso signifique que esse conduzir-se seja a vontade de alguma outra pessoa:

A conduta humana é decretada, provida ou prescrita por uma regra de Direito sem nenhum ato psíquico de vontade. A lei pode ser designada como um comando “despsicologizado”. Isso surge na afirmação de que o homem “deve” conduzir-se conforme a lei. Nisto reside a importância do conceito de “dever ser”, nisso se revela a necessidade do conceito de norma. Uma norma é uma regra que afirma que um indivíduo deve conduzir-se de certa maneira, mas não afirma que tal conduta é a vontade efetiva de alguém. (KELSEN, 2001, p. 269)

A idéia da lei como comando não é exclusiva do positivismo jurídico. Thomas HOBBES, considerado, por alguns, precursor do positivismo jurídico, também por conta de sua famosa frase “a autoridade, não a sabedoria, faz a lei”61, já define a norma jurídica como um comando, mas com expressa referência à relação de dominação-sujeição. Para HOBBES, “uma lei é a ordem daquele ou daqueles que têm o

poder soberano, dada àqueles que são seus súditos, declarando publicamente e de modo claro, o que todos podem fazer e o que devem se abster de fazer”.62

61

HOBBES, 2001, p. 13.

62

John AUSTIN, também considerado um precursor do positivismo, é criador da doutrina do Direito conhecida como jurisprudência analítica, até hoje de grande influência nos países que adotam o sistema da common law.

AUSTIN define a norma jurídica como um comando, como a expressão de um desejo, distinguindo-se das demais expressões de desejo pelo fato de que a parte para a qual é dirigido é passível de um mal, no caso de não satisfação do desejo, ou seja, é passível de sanção. Austin, contudo, não retira, da lei, a relação dominação-sujeição, ao contrário: expressamente conceitua a lei como expressão da sujeição do súdito frente ao monarca63.

O positivismo jurídico, na vertente kelseniana, também adota o conceito de norma jurídica como caracterizada pela sanção, ou seja, concebe o Direito como ordem coercitiva. KELSEN, após se mudar para os Estados Unidos, passou a comentar os pontos-chave de sua Teoria Pura do Direito com relação às teorias dominantes no pensamento jurídico americano. Assim, ao escrever sobre A Teoria Pura do Direito e a

jurisprudência analítica, KELSEN expressamente rejeita o conceito de Austin de lei

como expressão da relação de dominação-sujeição entre soberano e súdito, sustentando, expressamente, a inexistência de qualquer vontade expressa na lei:

Um comando é a expressão da vontade de um indivíduo dirigida à conduta de outro indivíduo. Se é minha vontade que alguém se conduza de certa maneira e se expresso minha vontade no que diz respeito a esse outro indivíduo de certa maneira, minha expressão é um comando. Assim, um comando consiste em dois elementos: um desejo dirigido à conduta de outra pessoa e a sua expressão de uma ou de outra maneira. Um comando existe apenas na medida em que a vontade e a expressão estejam presentes...Portanto, as regras jurídicas, que, segundo Austin, constituem o Direito, não são efetivamente comandos. Elas existem, isto é, são válidas e obrigam indivíduos mesmo quando a vontade pelas quais foram criadas já muito deixaram de existir. Pode-se mesmo dizer que é duvidoso se alguns casos em que existem obrigações jurídicas quanto a certa conduta alguma vez representaram a vontade real de alguém. (KELSEN, 2001, p.267)

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O objeto da jurisprudência é o direito positivo, ou o chamado simples e estritamente de direito, ou o direito posto pelos superiores políticos aos inferiores políticos... Toda lei positiva, ou bem toda lei simples e estritamente dita, é posta por uma pessoa soberana ou por um corpo soberano de pessoas a um ou mais membros da sociedade política independente na qual essa pessoa ou esse corpo é soberano ou supremo. Ou, em outras palavras, essa lei é posta por um monarca ou grupo soberano a uma ou mais pessoas em estado de sujeição frente a seu autor. (AUSTIN, John. Lectures on Jurisprudence, apud BOBBIO, 1995, p. 106).

Observo que o termo fetichismo da lei não é novo, mas não me parece que tenha sido usado no sentido aqui deduzido, qual seja, o de que as relações de dominação-sujeição entre pessoas aparecem como relações entre a lei e as pessoas.

BOBBIO faz referência ao termo fetichismo da lei, aduzindo que disso foram acusados os juristas da escola da exegese, denominação pela qual ficaram conhecidos aqueles que defendiam uma interpretação exegética (ou literal) do Código de Napoleão64. Contudo, no contexto assinalado por BOBBIO, o termo fetichismo da lei é empregado no sentido de culto à lei, de fetiche como objeto de culto, uma vez que o Código de Napoleão era tido, pelos juristas da escola da exegese, como a lei perfeita, contendo normas capazes de solucionar todos os possíveis casos futuros, sendo considerados, portanto, não meros intérpretes, mas sim admiradores do código. Não é nesse sentido, obviamente, que o termo é por mim empregado.