S ITTING ARRANGEMENT OF HEARING IMPAIRED PUPILS IN THE CLASSROOM

Direitos fundamentais não é uma expressão unívoca, mesmo no âmbito da ciência jurídica. Não é raro o seu emprego como equivalente de direitos humanos, direitos naturais, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas e direitos morais. Levando em conta o seu caráter multívoco e a pluralidade de termos por vezes considerado sinônimos, Gregorio Peces-Barba Martinez (2004) propõe uma aproximação linguística aos direitos fundamentais, discutindo o sentido dos termos acima referidos.

O termo direitos humanos, segundo aquele autor, tem um sentido análogo ao conferido à expressão direito natural nos séculos XVII e XVIII. Na linguagem corrente, encontram-se outros termos utilizados com sentido análogo, a exemplo de direitos naturais, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas, direitos morais e direitos fundamentais, todos eles vinculados a uma visão de mundo individualista e antropocêntrica, que se contrapõe à concepção objetivista e comunitária, própria da Idade Média. De largo uso não apenas no âmbito jurídico, o termo direitos humanos não raro reveste-se de caráter emotivo, expressando e suscitando sentimentos positivos ou negativos tanto no orador que o enuncia, quanto no auditório ao qual se destina,55 razão pela qual se presta muitas vezes à manipulação, como parte de uma retórica vazia. Essa característica decorre em parte da própria noção de direitos humanos, que advém não somente da esfera jurídica, relacionada ao seu reconhecimento, exercício e garantia, mas também da ética, ―pelos valores a ela subjacentes, como os de justiça, de liberdade, de igualdade, de fraternidade ou de

54_{A distinção entre texto normativo e norma é objeto de análise de Eros Roberto Grau (2003), que se}

vale da contribuição de vários outros autores, entre os quais Canotilho, para quem o texto normativo é o sinal linguístico, enquanto a norma é o que se revela, e Friedrich Müller, segundo o qual o texto normativo é apenas uma fração da norma, ou seja, a parte absorvida pela linguagem jurídica. Sendo assim, o conjunto de textos normativos forma o ordenamento jurídico em potência, enquanto as normas jurídicas são esse mesmo ordenamento em ato. Nessa perspectiva, a história e a cultura da sociedade na qual se aplica também fazem parte da norma.

55 _{Orador e auditório são aqui empregados no sentido que lhes atribui Chaïm Perelman, ou seja, o}

orador como todo aquele que toma a palavra para enunciar seus argumentos; o auditório, como o ―conjunto daqueles que o orador quer influenciar com sua argumentação,‖ (2000, p. 22) podendo ser o próprio orador (pois antes da pessoa convencer alguém é preciso convencer a si mesma), o interlocutor e o auditório universal, hoje em dia cada vez mais universal.

solidariedade,‖ (ARNAUD, 1999, p. 272) e a ética é um campo bastante propício para a retórica mais apaixonada.

Direitos naturais, por sua vez, é um termo que expressa uma visão racionalista e abstrata, não levando em conta a realidade social e histórica. Por isso, no entendimento de Peces-Barba, o termo não tem base sólida na cultura jurídica e política, configurando-se como uma terminologia antiquada e fadada ao desuso, restrita aos círculos mais conservadores, ideologicamente influenciados pelo jusnaturalismo. Em que pese tal entendimento, não se deve esquecer que a concepção de direito natural não é exclusiva de um jusnaturalismo antiquado. Os Cinco minutos de filosofia do direito de Radbruch (1962) são um testemunho de que, mesmo no mundo contemporâneo, há a necessidade do estabelecimento de uma relação dialética entre as visões jusnaturalista e positivista. E ainda que se deem outros nomes aos direitos naturais, a tradição jusnaturalista não deixa de estar presente no âmago dos direitos humanos e, por conseguinte, dos direitos fundamentais. Por outro lado, a ideia de direito natural não é necessariamente expressão de um posicionamento reacionário, podendo ser um contraponto aos que defendem a manutenção do statu quo. Leo Strauss demonstra isso muito bem, quando nos mostra que aos olhos dos fundadores da escola histórica, surgida como reação à Revolução Francesa, o direito natural parecia ameaçador, pois o reconhecimento de princípios universais levaria as pessoas a julgar a ordem estabelecida à luz desses princípios, pondo em dúvida a justiça dessa ordem. Por isso, a escola histórica optou por mergulhar na intramundaneidade. Tal opção, porém, fez da escola histórica um novo tipo de positivismo, caracterizado pela ausência da relativa segurança do empirismo das ciências naturais, e pela ideia de que o processo histórico carece de sentido. Com isso, o historicismo culminava em niilismo, e ―a tentativa de fazer com que o homem estivesse absolutamente em casa neste mundo acabava por convertê-lo num perfeito estrangeiro.‖ (STRAUSS, 2009, p. 19).

Direitos públicos subjetivos é expressão não apenas mais moderna que direitos humanos, como também mais técnica, cingindo-se ao âmbito da linguagem jurídica. Trata-se, segundo Peces-Barba, de um termo que expressa a ideia dos direitos como limites ao poder, oponíveis a este, mas ausentes na esfera das relações entre particulares. Daí que a ideia de direitos públicos subjetivos está atrelada à concepção de Estado liberal, distinguindo-se, assim, da noção de direitos

fundamentais no contexto do Estado social.

Liberdades públicas, por outro lado, é um termo típico da doutrina francesa, usado para expressar uma visão predominantemente positivista, e que se firmou entre os franceses muito provavelmente como resposta ao caráter jusnaturalista e ambíguo da expressão direitos humanos. No entendimento de Peces-Barba, liberdades públicas é um termo com o qual se busca identificar ―alguns direitos, reconhecidos no sistema jurídico, eficazes e protegidos pelos juízes,‖ (2004, p. 24, tradução nossa)56 tendo sentido equivalente aos direitos públicos subjetivos da doutrina jurídica alemã. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2009), liberdades públicas correspondem ao que no Brasil por muito tempo se denominou direitos individuais, e que atualmente compõem o núcleo dos direitos fundamentais.

Temos ainda a expressão direitos morais, oriunda da cultura anglo-saxônica, e que se difundiu na cultura de língua espanhola de modo mais intenso que na de língua francesa ou alemã. Esse termo se refere a direitos anteriores ao Estado e ao ordenamento jurídico deste, e que são oponíveis ao poder de um modo geral. Trata- se, na opinião de Peces-Barba, de um termo também inadequado, tanto quanto a expressão direitos naturais, por representar um conceito moral adicionado à realidade jurídica, que cumpre as mesmas funções ideológicas daquela expressão, e ainda pelo fato de ser um termo alheio à cultura jurídica continental.

Após analisar os outros termos, Peces-Barba afirma que a expressão direitos fundamentais apresenta-se como a mais adequada para designar os direitos estudados em sua obra Lecciones de derechos fundamentales. Segundo ele, tal expressão é mais precisa que direitos humanos, não ensejando a ambiguidade inerente a este último termo. Também é capaz de abranger as dimensões de moralidade e juridicidade básicas que compõem o direito, sem incorrer no reducionismo jusnaturalista ou positivista. Além disso, a tradição linguística dos juristas confere ao termo direitos fundamentais uma dimensão jurídico-positiva, cingindo-a ao seu reconhecimento constitucional ou legal, o que o torna, no entender daquele autor, mais adequado do que todos os outros termos anteriormente referidos.

Ingo Sarlet também reconhece o caráter multívoco do termo direitos fundamentais, bem como a existência de expressões análogas. Por isso, diz ser

56No texto original: ―[...] unos derechos, reconocidos em el sistema jurídico, eficaces y protegidos por los jueces.‖

importante a distinção, ainda que de caráter didático, entre os termos direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais:

―direitos do homem‖ (no sentido de direitos naturais não, ou ainda não positivados), ―direitos humanos‖ (positivados na esfera do direito internacional) e ―direitos fundamentais‖ (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado). (SARLET, 2008, p. 36).

Essa distinção, porém, não está imune a objeções, como faz ver o mesmo autor. Segundo ele, a distinção entre direitos do homem e direitos humanos foi alvo de crítica de Bruno Galindo. Para este:

[...] direitos do homem e direitos humanos (ou direitos do homem) são sempre todos os direitos inerentes à natureza humana, positivados, ou não, distinguindo-se dos fundamentais, que são os direitos constitucionalmente positivados ou positivados em tratados internacionais, ainda que com uma eficácia e proteção diferenciadas. (GALINDO, 2003, apud SARLET: 2008, p. 37).

Contrapondo-se a essa crítica, Sarlet argumenta que a distinção entre direitos do homem e direitos humanos cinge-se ao fato de que ele defende a diferenciação entre direitos fundamentais, como direitos constitucionais submetidos ao duplo regime da fundamentalidade formal e material, e direitos humanos, como direitos positivados no âmbito do direito internacional. Recorre ainda ao ensinamento de Pérez Luño, segundo o qual o melhor critério para diferenciar direitos humanos de direitos fundamentais é o da concreção positiva, haja vista que o conceito de direitos humanos é mais amplo e menos preciso que o de direitos fundamentais. Estes, nas palavras de Sarlet:

[...] possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito. Assim, ao menos sob certo aspecto, parece correto afirmar, na esteira de Pedro C. Villalon, que os direitos fundamentais nascem e acabam com as Constituições, resultando, de tal sorte, da confluência entre os direitos naturais do homem, tais como reconhecidos e elaborados pela doutrina jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, e da própria idéia de Constituição. (2008, p. 37-38).

Resultando da confluência apontada por Villalon, também parece correto afirmar que os direitos fundamentais são basicamente direitos humanos absorvidos pela ordem constitucional de cada Estado. Nesse sentido, é ilustrativa a

denominação direitos humanos fundamentais, adotada por constitucionalistas como Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Alexandre de Moraes.57

4.1.2 O problema da classificação dos direitos fundamentais em gerações ou