Segundo Kelsen (2000, p. 103-104), resolvida a democracia como forma de governo, o conteúdo dela, ou mais precisamente o conteúdo das normas que o povo dará a si mesmo continua problemático: “nem mesmo os democratas radicais poderão afirmar que com a questão da forma do governo também será resolvida a do conteúdo político, ou seja, do justo e melhor conteúdo da ordem do Estado”, posição que só poderia ser defendida por quem acha que “só o povo tem a possa da verdade e o sentido do bem”, quase um inadmissível “direito divino” do povo.
Bem em consonância com seu pensamento, Kelsen mantém a democracia atrelada ao relativismo, afinal a democracia aceita e até pressupõe a diversidade de opiniões e a divergência entre elas: “efetivamente, não haverá esperança para a causa democrática se partirmos da idéia de que é possível o conhecimento da verdade absoluta, a compreensão de valores absolutos” (KELSEN, 2000, p. 104), eis que, se houvesse portador destes, a ela só caberia obedecer. É pelo reconhecimento de que toda opinião política é relativa e, portanto, aceitável que a “democracia dá a cada convicção política a mesma possibilidade de exprimir- se e de buscar conquistar o ânimo dos homens através da livre concorrência” (KELSEN, 2000, p. 105), o que se dá amplamente no procedimento dialético - enfatize-se - tanto na assembleia popular da democracia direta como no parlamento. Por fim, aduz:
O domínio da maioria, característico da democracia, distingue-se de qualquer outro tipo de domínio não só porque, segundo a sua essência mais íntima, pressupõe por definição uma oposição - a minoria - mas também porque reconhece politicamente tal oposição e a protege com os direitos e liberdades fundamentais. Mas, quanto mais forte for a minoria, mais a política da democracia se tornará uma política de compromisso, assim como nada caracteriza melhor a filosofia relativista do que a sua tendência à conciliação entre dois pontos de vista opostos que tal filosofia não
pode aceitar inteiramente e sem reservas nem negar de modo absoluto. (KELSEN, 2000, p. 106)
Destarte, admitida a diversidade de “verdades” oferecidas, o uso da coerção justifica-se apenas porque conta com o apoio pelo menos da maioria e, igualmente, porque aquela ordem coercitiva está “organizada de tal modo que mesmo a minoria, que não está completamente equivocada nem absolutamente privada de direitos, possa tornar-se maioria a qualquer momento” (KELSEN, 2000, p. 106).
Ainda que não se adira ao relativismo ético no alcance propugnado por Kelsen, parece que suas lições se atêm à realidade histórica da evolução dos valores e concepções correntes na sociedade, bem como à clara relação que se verifica entre a democracia (que protege as minorias e admite o dissenso) e a premissa necessária para isso: a superação da ideia de que a uma pessoa, a um grupo ou mesmo à sociedade é dado revelar uma verdade definitiva e incontrastável.
A par disso, Kelsen demonstra nitidamente a importância que a tolerância, a discussão das divergências, o compromisso e a conciliação rumo à decisão mediana apresentam na democracia moderna. A ausência desses elementos poria a perder a causa democrática. Não à toa o jurista austríaco afirma que a rejeição dos marxistas ao princípio majoritário para a solução dos conflitos de interesses vitais se devia propriamente à recusa do compromisso, “premissa para a realização de tal princípio” (KELSEN, 2000, p. 77). Seu relativismo axiológico é ele próprio relativo, pois pressupõe a tolerância e, mais amplamente, a democracia para que os diferentes pontos de vista sejam manifestados, não admitindo o relativismo pautado no ego em desprezo dos demais egos ou na errônea concepção de que há “tantos mundos quantos forem os egos existentes” (VENERIO, 2008, p. 42).
Como o princípio da maioria não implica o “domínio incondicional” daquela sobre a minoria, e a minoria é reconhecida juridicamente na democracia, ela deve “ser capaz de exercer certa influência sobre a maioria e de impedir que o conteúdo da ordem social criado com o sistema da maioria venha a se encontrar em oposição absoluta com os interesses da própria minoria”, de modo a possibilitar o compromisso, que significa precisamente a “tolerância recíproca”, em última analise a única forma possível de plena integração social (KELSEN, 2000, p. 129). Contudo, Kelsen (2000, p. 132) ainda mantém a ideia, cada vez menos praticável nos Estados contemporâneos, de que a aplicabilidade do compromisso depende de uma “uma coletividade relativamente homogênea do ponto de vista da civilização e, sobretudo, uma língua comum”.
De qualquer modo, deduz-se da lição do jurista que a tolerância às minorias não se exaure no simples reconhecimento de seu direito de existência e preservação, mas na sua
capacidade de trazer as decisões para mais próximo de seus interesses por mecanismos institucionais assegurados (afinal, as minorias não podem depender da “boa vontade” de uma maioria esclarecida). O atingimento do compromisso entre maioria e minorias aperfeiçoa a democracia na medida em que representa a máxima aproximação possível da unanimidade pressuposta - impraticável, porém – para a identificação das vontades individuais com a estatal. Diz Kelsen (2000, p. 133):
Mas a legitimidade do princípio de maioria, inclusive do ponto de vista da idéia da liberdade política, resulta precisamente do fato de que o compromisso nada mais é que a aproximação real da unanimidade postulada pela idéia de liberdade para a criação da ordem social pelos que estão sujeitos a esta ordem.
Adotando concepção também eminentemente procedimentalista, na qual reintroduz a dimensão social percebida por Kelsen (SANTOS; AVRITZER, 2002, p. 52), Jürgen Habermas igualmente vê a necessidade da máxima participação tendente à aproximação da decisão consensual, bem como da tolerância para com as divergências, que devem ser expostas num ambiente de livre discussão na esfera pública, conformado pelo respeito aos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Após a intensa e plural problematização das questões em deliberação racional pública, os problemas seriam encaminhados aos órgãos representativos para a produção das normas jurídicas gerais (DOBROWOLSKI, 2007, p. 215-216). Portanto, as leis em geral somente são introduzidas no ordenamento quando se atingiu um consenso após deliberação pública e amplamente argumentativa (WHEATLEY, 2003, p. 510).
Habermas busca o ponto intermediário entre liberais e comunitaristas (ou republicanos) e logra formular uma proposta que revela como a institucionalização de procedimentos de deliberação popular pode ensejar uma harmonização entre a autonomia pública e a autonomia privada, entre os direitos humanos e a soberania popular (VIDAL, 2005, p. 45), bem como a melhor integração dos grupos sociais numa só ordem jurídica.
Mantém a importância central dada pelos republicanos ao espaço público e à comunicação racional na formação da vontade política, mas considera sua posição muito idealista e restritiva, pois não considera a imensa variedade sob a realidade do pluralismo, na qual muitas questões não podem ser observadas como elementos constitutivos de uma identidade compartilhada por todo o grupo a ser compreendidos através de discursos éticos. Para os comunitaristas, de fato, “a regra da maioria é substituída pela idéia de política
deliberativa que conforma uma vontade comum através de um entendimento ético” (CITTADINO, 1999, p. 144-145), o que é pouco factível por pressupor que pode existir um sentido compartilhado do que são os interesses e o bem comuns. Assim, fazem-se necessários os compromissos onde não é possível um consenso entre interesses e orientações valorativas muito diferentes (HABERMAS, 1995, p. 44).
O modelo procedimental-deliberativo de democracia se fundamenta em procedimentos institucionalizados que asseguram certas condições de comunicação pelas quais se pode presumir que o processo político gera resultados racionais, desde que a construção argumentativa da decisão coletiva realize completamente a política deliberativa, a qual, para o autor, pode entrelaçar racionalmente a comunicação e decisão tanto pela autocompreensão ética da comunidade, em que a deliberação é calcada num “consenso de fundo” entre cidadãos que possuem uma cultura comum – concepção tipicamente comunitarista –, como pelo equilíbrio de interesses negociados e compromissos da concepção liberal. Relevantemente, Habermas enfatiza que a intersubjetividade dos processos de entendimento, ocorridos nas deliberações, tem lugar não só nas instâncias representativas, mas na esfera de comunicação do espaço público não-estatal, cuja geração informal de opiniões desemboca, finalmente, em decisões eleitorais e administrativas (HABERMAS, 1995, p. 45-48). No que tange à regra da maioria, o filósofo destaca as palavras de John Dewey (1954, p. 207-208 apud HABERMAS, 1997, v. 2, p. 27) para concluir que a aceitabilidade da regra da maioria depende das condições prévias de discussão que levaram à decisão majoritária:
Ninguém melhor do que John Dewey para destacar essa idéia: “Os críticos têm
razão em afirmar que a regra da maioria, enquanto tal, é absurda. Porém, ela nunca é pura e simplesmente uma regra da maioria ... É importante saber quais são
meios através dos quais uma maioria chega a ser maioria: os debates anteriores, a modificação dos pontos vista para levar em conta as opiniões das minorias ... Noutras palavras, a coisa mais importante consiste em aprimorar os métodos e condições do debate, da discussão e da persuasão”. A política deliberativa obtém
sua força legitimadora da estrutura discursiva de uma formação da opinião e da vontade, a qual preenche sua função social e integradora graças à expectativa de uma qualidade racional de seus resultados.
Os direitos têm um conteúdo intersubjetivo, exigindo o “respeito recíproco de direitos e deveres mediante relações de reconhecimento de caráter simétrico” (HABERMAS, 1995, p. 42). Como se vê, afastam-se as concepções liberal e comunitária dos direitos: a teoria não os aborda unicamente no aspecto subjetivo nem os assenta no caráter supostamente universal; outrossim, não prioriza seu conteúdo objetivo nem os embasa no processo de autoentendimento de uma comunidade ética particular (VIDAL, 2005, p. 45). Embora haja
discursos de autoentendimento na formação da ordem jurídica, que visam ao tipo de sociedade que a comunidade quer ser, o sistema de direitos se subordina principalmente a questões morais e se liga às questões pragmáticas, pretendendo estar em sintonia com princípios morais com validade geral, para além da comunidade jurídica, e dependendo, frequentemente, de compromissos entre interesses e valores (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 350).
A sociedade democrática multicultural proposta por Habermas exige a plena integração pela ampla extensão da cidadania, que deve depender só da lealdade à Lei Fundamental12. Ao mesmo tempo, o filósofo defende a ordem da democracia-liberal no tocante aos limites da tolerância, ao respeito e à equitativa consideração às divergências e à proteção do indivíduo contra a opressão, no que se inclui sua coação visando à conservação duma certa identidade (DOBROWOLSKI, 2007, p. 258). É o próprio Habermas (1995, p. 47) que torna mais claro o perfil de sua teoria do discurso, que
[...] associa ao processo democrático conotações normativas mais fortes do que o modelo liberal, porém mais fracas do que o modelo republicano, toma elementos de ambos e os articula de uma forma nova e distinta. Coincidindo com o modelo republicano, ela concede um lugar central ao processo político de formação da opinião e da vontade comum, mas sem entender como algo secundário a estruturação em termos de Estado de Direito. Em vez disso, a teoria do discurso entende os direitos fundamentais e os princípios do Estado de direito como uma resposta conseqüente à questão de como institucionalizar os exigentes pressupostos comunicativos do processo democrático.
O modelo deliberativo de democracia é claramente atraente para as minorias ainda excluídas do processo decisório ainda quando já possuem direitos resguardados de participação política, eis que os processos da democracia dita agregativa, em que as decisões se dão mais com base na soma de vontades particulares direcionadas a uma dada alternativa do que na discussão racional das questões, nada podem fazer se a maioria ignorar os argumentos apresentados por minorias numéricas. Daí a perspectiva de inclusão e de reformulação da legitimidade democrática em bases comunicativas, e não de poder ou número, através da democracia deliberativa, que tem por elementos cardeais a igualdade, a participação e o consenso (WHEATLEY, 2003, p. 508-510).
Embora Habermas também enfatize a participação direta do povo, interligando-a ao procedimentalismo (SANTOS; AVRITZER, 2002, p. 53), fá-lo sem estabelecer a base da
12 Habermas (1999, p. 217-218), ao versar sobre as exigências legítimas do Estado Democrático de Direito para
os imigrantes, argumenta que só deve ser admitida a assimilação política, isto é, um compartilhamento da identidade da comunidade, que está agora numa cultura política desvinculada das orientações éticas fundamentais. Consiste a assimilação política na “aceptación de los princípios constitucionales en el interior del espacio interpretativo determinado por la autocomprensión ético-política de los ciudadanos y por la cultura política”.
legitimidade sobre o simples número, isto é, sobre a proporção majoritária dos cidadãos ao trazer a argumentação racional, a imbuir todo o processo democrático, para o centro da legitimidade da decisão democrática (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 191). Nas sociedades complexas, segundo o filósofo, é impossível chegar a um consenso axiológico, portanto a democracia contenta-se com acordos consensuais sobre os “procedimentos relativos a ações jurígenas legítimas e ao exercício do poder”, nos quais necessariamente haja idênticas oportunidades de participação (DOBROWOLSKI, 2007, p. 258-259).
O modelo procedimental de democracia de Habermas está associado à pluralidade de concepções existentes nas sociedades hodiernas, de modo a que o exercício coletivo do poder político se dê mediante um processo argumentativo e inclusivo, pautado pela liberdade e igualdade das pessoas coassociadas na formação da comunidade jurídica (HABERMAS, 1997, v. 2, p. 28-29; SANTOS, 2002, p. 52-53). Ao abordar a tomada de decisão pela regra da maioria, Habermas (1997, v. 1, p. 223-224) demonstra que a sua aceitação como correta pressupõe a prévia deliberação ampla de seu objeto e é condicionada pela modificabilidade das decisões majoritárias:
A regra da maioria mantém uma relação interna com a busca da verdade, na medida em que a decisão tomada com maioria forma apenas uma cesura numa discussão em andamento, fixando de certa maneira o resultado provisório de uma formação discursiva da opinião. A partir daí, a decisão da maioria tem que surgir sob a premissa de que os objetos do conflito foram abordados de maneira qualificada, isto é, sob os pressupostos comunicativos de um discurso correspondente. Somente então se pode considerar o seu conteúdo como o resultado racionalmente motivado, porém falível, de uma argumentação que foi suspensa em relação às coerções institucionais de decisão - podendo ser retomada em princípio.
O meio de estabelecer o nexo entre soberania do povo e direitos humanos, tão necessário na democracia, não está na simples imposição de leis gerais e abstratas, com pretensões de aceitabilidade para todos, e na verdade “reside no conteúdo normativo de um
modo de exercício da autonomia política”, baseado em discursos juridicamente institucionalizados que ensejem a prevalência da “coerção do melhor argumento”, o qual aproxima a razão da vontade política, a qual se pode formar com assentimento de todos os particulares e sem necessidade de coerção (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 137-139).
Importa, então, salientar o “princípio do discurso” ou “princípio D” de que Habermas faz depender a fundamentação das normas de ação, tanto morais como de direito: “São válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais”. Cabe esclarecer, ainda, o sentido de “discursos racionais” como “toda a tentativa de entendimento sobre pretensões de validade problemáticas, que permitem o movimento livre de temas e contribuições,
informações e argumentos no interior de um espaço público constituído através de obrigações ilocucionárias”, fazendo também referência às negociações, que são também reguladas mediante procedimentos fundamentados discursivamente (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 142).
Habermas distingue, então, três alternativas de tomada de decisão. Em questões moralmente relevantes, usar-se-iam discursos que procedem a uma generalização dos interesses e orientações valorativas no quadro do sistema de direitos configurados e interpretados constitucionalmente. Quando a matéria é eticamente relevante, incluindo a proteção de minorias étnicas e culturais e outros problemas da cultura política, pensar-se-iam em “discursos de auto-entendimento, que passam pelos interesses e orientações valorativas conflitantes, e numa forma de vida comum que traz reflexivamente à consciência concordâncias mais profundas”. Por fim, nas questões frequentes em sociedades complexas em que não é possível, em meio às variadas preferências, encontrar um interesse universalizável ou um valor superior, recorrer-se-ia às negociações, buscando a decisão vantajosa para todas e com a exclusão dos pontos que afastam a cooperação. A diferença está em que, no acordo racionalmente motivado, as partes discutem e se convencem igualmente sobre dada decisão, enquanto o compromisso, que é a solução adequada quando não se logra neutralizar as relações de poder, pode ser aceito por diferentes partidos por razões diferentes (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 206-207).
A formação do direito integra o âmbito da soberania popular institucionalizada e a esfera pública não institucionalizada (“ante-sala do complexo parlamentar”). O substrato social é necessário para a realização do sistema de direitos (mas não na perspectiva comunitária de auto-organização da sociedade no Estado), eis que o sistema jurídico decorre de fluxos de comunicação e influências vindas da sociedade civil e da esfera pública política, os quais se transformam, enfim, em poder comunicativo pelos processos democráticos. Destarte, Habermas reforça o papel que a participação na sociedade civil e nos meios de comunicação não estatais exerce na construção da ordem jurídica, o que é de grande relevo para a discussão de propostas que melhorem o estatuto das minorias. Para isso, importa que as esferas públicas sejam autônomas em relação ao poder e abram as oportunidades de acesso às pessoas (abrangendo, inclusive, o uso de institutos de democracia semidireta), bem como que o poder midiático seja “domesticado” (HABERMAS, 1997, v. 2, p. 186-187). Assim aduz Habermas (1997, v. 2, p. 186):
Contra a absorção da esfera pública política por parte do poder, existem as conhecidas sugestões que recomendam ancorar elementos plebiscitários na constituição (referendo popular, desejos do povo, etc.) e as propostas que sugerem introduzir processos democráticos básicos (na apresentação dos candidatos, na
formação da vontade interpartidária, etc.). As tentativas visando um controle constitucional maior do poder da mídia caminham na mesma direção. Pois os meios de comunicação carecem de um espaço de ação que viabilize a sua independência em relação às intervenções das elites políticas e funcionais, e os coloque em condição de assegurar o nível discursivo da formação pública da opinião, sem prejudicar a liberdade comunicativa do público que toma posição.
Com o modelo deliberativo de democracia, viabiliza-se uma nação heterogênea de cidadãos com uma só cultura política (marcada pelo debate e pela liberdade), já independente da nação de cultura que embasou o Estado-nação homogeneizante e amiúde autoritário em relação às minorias (VIDAL, 2005, p. 46). Isso é alcançado pela criação entre indivíduos díspares de uma convicção comum quanto à garantia da legitimidade do poder fundada num processo de comunicação política livre junto à opinião pública, procedimentos democráticos de solução dos conflitos e, por fim, a canalização dos comandos adotados pelas vias institucionais do Estado de Direito (HABERMAS, 1999, p. 214-215). A comunidade jurídica se organiza conscientemente em torno da Constituição e de seus princípios consagrados pelo consenso racional dos associados, e a cidadania se aparta da identificação cultural, o que faz nascer o chamado “patriotismo constitucional” de Habermas (DOBROWOLSKI, 2007, p. 250-253).
A teoria procedimentalista e discursiva de Habermas oferece ao menos três diretrizes importantes para a viabilização da integração social sem tentativas de assimilação cultural das minorias pelo Estado. Essas são ressaltadas por Dobrowolski (2007, p. 254-255):
Destacam-se, na concepção de Habermas, três elementos que podem, simultaneamente, constituir a integração social nas democracias pluralistas contemporâneas: uma identidade coletiva de fundo político, e não etnonacionalista, a participação dos cidadãos no exercício de sua autodeterminação pública, e o sentido do patriotismo como lealdade às instituições democráticas e aos termos da Constituição que garante a igualdade de direitos para todos, independentemente de quaisquer traços particulares.
Em que pese a preocupação de Habermas com o reconhecimento e a inclusão dos vários grupos minoritários das sociedades contemporâneas, o autor mantém, corretamente, o enfoque da liberdade e da igualdade nos indivíduos, e não nos grupos mesmos. O autor, à diferença dos comunitaristas, opõe-se à atribuição de direitos específicos a minorias culturais, eis que cabe aos indivíduos a opção por preservar ou abandonar valores tradicionais, não se podendo privilegiar a identidade coletiva sobre a individual. Só os indivíduos poderiam ter direito de pertença cultural: “la protección de las tradiciones y de las formas de vida que configuran las identidades debe servir, em último término, al reconocimiento de sus membros; no tiene de ningún modo el sentido de uma protección administrativa de las espécies” (HABERMAS, 1999, p. 208-210). A democracia deve assegurar a igualdade na
diversidade, o que se distingue claramente do estímulo ao “engessamento” das culturas, introduzindo conceitos de preservação ecológica na dinâmica das culturas (que, ainda por cima, envolvem indivíduos livres) ou da reprodução acrítica, excessivamente relativista das