Holdninger

Kelsen (2000, p. 27-29) põe a liberdade e a igualdade como “postulados da razão prática” que fundam a democracia e, em vez de opô-los, considera-os interligados. Diante da forçosa vida em sociedade, o homem tem por instinto o desejo de livrar-se da heteronomia, o que é reforçado se ele mantém a noção do valor próprio em face dos demais, ou seja, a ideia da igualdade ideal entre todos.

A liberdade e a igualdade versadas por Kelsen, todavia, são essencialmente negativas, exprimindo a negação da subordinação em relação a outrem. Contudo, a experiência mostra ser necessário, para que todos sejam iguais, o comando de alguém. Assim, surge a democracia da síntese da igualdade com a liberdade, com esta sendo reformulada, no significado, para perder seu sentido primitivo antissocial e tornar-se a liberdade social ou política, que admite o comando pelo Estado, porém só se ele pertencer às mesmas pessoas que se submeterão a ele, exprimindo sua própria vontade.

No entanto, o que seria proteção da liberdade individual (a maioria qualificada ou a unanimidade) praticamente impossibilita a chance de o indivíduo que não compartilhou ou passa a não compartilhar da preferência majoritária tornada ordem do Estado voltar a ser livre, pois para isso ele precisaria convencer uma nova maioria para modificar a vontade do Estado. Assim, o princípio da maioria absoluta - e não qualificada – “representa a aproximação relativamente maior da idéia de liberdade” (KELSEN, 2000, p. 29-31).

O princípio majoritário derivaria dessa constatação e não da ideia de igualdade, pois do fato de todos serem iguais não decorreria logicamente que há mais poder ou, o que seria perigoso, mais força no maior número. O referido princípio proporcionaria - com evidente pressuposição de que todos são iguais (KELSEN, 2000, p. 179) - que o maior número possível de indivíduos deve ser livre, isto é, submeter-se à vontade que ele mesmo emitiu. Com isso, operar-se-ia nova reformulação da noção liberdade. A exigência da maioria absoluta seria o limite superior exigível de vontades individuais em concordância com a do

Estado, sem resvalar para os extremos: sem a regra da maioria, haveria mais vontades não livres que livres; exigindo-se em nível máximo, uma minoria poderia obstruir a realização da vontade da maioria (KELSEN, 2000, p. 31-32; 127-128).

Com sua concepção da democracia exclusivamente como método de criação da ordem social (KELSEN, 2000, p. 103), Kelsen entende que o ideal democrático não se relaciona com o grau de liberdade dado aos indivíduos, bastando que eles participem do poder estatal (KELSEN, 2000, p. 32). Destarte, ao mesmo tempo em que demonstrou a diferença e eventualmente o antagonismo entre liberalismo e democracia, o austríaco também asseverou que os direitos fundamentais eram parte essencial da democracia (KELSEN, 2000, p. 183), o que lhe rendeu acusações de ter sido contraditório. Kelsen, todavia, referiu-se a uma oposição entre os dois ideais – o liberal, tendente a uma máxima liberdade contra a sociedade e o Estado, e o democrático, tendente a um máximo e ilimitado poder pela participação popular -, o que não guarda com relação com seu posicionamento sobre a democracia moderna, uma das formas de democracia surgidas, erigida sob a influência de ideias liberais (VENERIO, 2008, p. 25-26).

A separação entre o ideal e a realidade da democracia é básica no pensamento de Kelsen (2000, p. 35), e ele não deixa de afirmar indubitavelmente que a liberdade política surgida na democracia não afasta totalmente a liberdade natural, mantendo um “espaço” de restrição ao poder estatal, e, por conseguinte, que a democracia moderna não pode ser desvinculada do liberalismo político. Essa esfera de interesse do indivíduo, na qual o Estado não pode interferir, deve ser o objeto da proteção por lei das liberdades humanas fundamentais (KELSEN, 2000, p. 182-183).

Com efeito, se a democracia – tida como processo histórico – poderia, como pôde na Grécia Antiga, existir sem um amplo grau de liberdade dos indivíduos, seguramente não se cogita que a democracia contemporânea admitiria a exclusão das liberdades até pela via da escolha popular. O momento atual da democracia incorporou uma série de conteúdos que foram objeto de debate e luta por gerações e cujo abandono implicaria talvez não o fim de toda e qualquer democracia, mas certamente do projeto de democratização concebido e perseguido pelo homem moderno. Assim, Kelsen, em sua fase madura, admite se incorpore na definição mesma de democracia a garantia de certas liberdades intelectuais e o serviço dela ao ideal da liberdade política, pois o governo democrático nasce da ideia de os próprios sujeitos criarem a ordem a que se submetem (KELSEN, 2000, p. 143-144).

Os direitos fundamentais, de início proteção do indivíduo contra um Executivo irrefreado, na monarquia constitucional e na república democrática, em que os atos

administrativos e jurisdicionais devem-se basear em normas legais, passam a significar a exigência de uma lei criada com procedimento qualificado para que o Executivo possa intervir na esfera de um direito fundamental (KELSEN, 2000, p. 67) – isso quando, pode-se acrescentar, não forem impostas na Lei Fundamental cláusulas pétreas, invioláveis enquanto a ordem constitucional subsistir, o que tem revelado o aumento da importância da Constituição e, por extensão, dos direitos fundamentais no direito (VIEIRA, 2008, p. 19). Segundo Kelsen, embora teoricamente essa exigência possa existir na democracia direta:

[...] na prática só o procedimento parlamentar permite essa autolimitação da instituição constitucional. No seio da assembléia popular a consciência da força material ainda é grande demais para que se possa exigir mais do que a submissão à maioria absoluta, para que, a longo prazo, se possa aceitar que a maioria absoluta renuncie a fazer prevalecer a sua vontade diante de uma minoria qualificada. (KELSEN, 2000, p. 68)

Com o arrolamento dos direitos fundamentais na Constituição e sua associação a um procedimento diferenciado, protegem-se as minorias contra a maioria - e não mais o indivíduo contra o Estado -, tornando necessário que a maioria chegue a um acordo com a minoria qualificada para modificar certas questões relevantes. Se a maioria qualificada não parecia adequada para as decisões em geral, em algumas circunstâncias parece ser exatamente a solução adequada para aproximar a democracia da maior ideia de liberdade (KELSEN, 2000, p. 68). Aduz Kelsen (2000, p. 67) que “essa proteção da minoria é a função essencial dos chamados direitos fundamentais e liberdades fundamentais, ou direitos do homem e do cidadão, garantidos por todas as modernas constituições das democracias parlamentares”.

A par da consagração de direitos fundamentais do homem, a legalidade e a organização estatal por Constituições escritas e rígidas são outros acréscimos consolidados na democracia moderna resultantes de seu longo processo de formação sob o influxo do liberalismo e do constitucionalismo10. Seguindo a teoria da estrutura hierárquica da ordem jurídica, Kelsen afirma que, na definição de Constituição, a despeito de suas várias transformações, há sempre a “idéia de um princípio supremo, que determina a ordem estatal em sua totalidade e a essência da comunidade constituída por essa ordem”, bem como a noção de “base da ordem jurídica que se pretende abarcar” (KELSEN, 2003, p. 95).

Em sentido estrito, a Constituição dispõe as normas essenciais do Estado, mas, quando se lhe atribui o sentido lato normalmente adotado pelas Leis Fundamentais modernas, integram a Constituição os direitos fundamentais da pessoa, cujo sentido primordial é definir

10 _{Para a compreensão da relevância do constitucionalismo para a democracia moderna e, especificamente, para a}

garantia das minorias, recorde-se a sucinta definição do constitucionalismo dada por Canotilho (1999, p. 47): “técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos”.

“princípios, orientações e limites para o conteúdo das leis que se venham a fazer” (KELSEN, 2003, p. 96). Com isso, a formação da ordem jurídica torna-se submetida a condições formais e, ademais, a limites e princípios a que se deve obediência (KELSEN, 2003, p. 95-96).

Após rejeitar a garantia preventiva da Constituição e considerar pouco eficaz – por não afastar a lei inconstitucional – a garantia repressiva mediante a responsabilização pessoal (e.g. dos ministros) pela inconstitucionalidade do ato, Kelsen propugna como solução adequada o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos (a exemplo de regulamentos com força de lei) realizado por um órgão independente e distinto do parlamento e idôneo a anular os atos inconstitucionais (KELSEN, 2003, p. 107; 111-112).

Kelsen ressalta que a ausência duma garantia de anulabilidade dos atos inconstitucionais significa a não obrigatoriedade da Constituição, de tal forma que continuará produzindo efeitos uma lei ou até um ato individual a despeito de ser inconstitucional, ainda que se estabeleçam formas de responsabilidade pela edição do ato maculado por inconstitucionalidade (KELSEN, 2003, p. 126-128). Sem o papel da jurisdição constitucional, as disposições constitucionais seriam, na verdade, alternativas e não exclusivas, e pode-se concluir que a ordem jurídico-político não seria, como deve ser nas democracias modernas, efetivamente sujeita a algumas limitações de forma e conteúdo.

Além dessa importância geral da justiça constitucional, Kelsen (2003, p. 127) é enfático no sentido de sua importância ser de “primeiríssima ordem na República democrática, cuja existência depende de suas instituições de controle”. A democracia torna-se resguardada de ataques com o máximo de garantias possíveis de regularidade das funções estatais, o que se dá à medida que essas se democratizam. Sua lição importa sobretudo no que tange à importância da justiça constitucional para, ao garantir a constitucionalidade material dos atos normativos, criar vias de manifestação e defesa própria para as minorias:

[...] a justiça constitucional é um meio eficaz de proteção da minoria contra as extrapolações da maioria. A dominação dessa só se torna suportável quando exercida dentro das regras. A forma constitucional especial, que consiste habitualmente em que a revisão da Constituição dependa de uma maioria qualificada, significa que certas questões fundamentais só poderão ser resolvidas mediante entendimento com a minoria: a maioria simples não tem - em certas matérias, pelo menos - o direito de impor sua vontade à minoria. (KELSEN, 2003, p. 127)

Na realidade das democracias, o controle de constitucionalidade revela-se um importante supedâneo para a defesa dos interesses das minorias e, sobretudo, para sua reação, em última instância, às investidas de maiorias dominantes que visem a impor sua vontade sem a realização do compromisso, que para Kelsen (2003, p. 128) é, em vez da onipotência da

maioria, a verdadeira essência da democracia e a maior garantia da paz social. Essa potencialidade para a tutela de direitos fundamentais e proteção contra os ímpetos de maiorias e do Poder Executivo já se verificava nos primórdios da jurisdição constitucional nos Estados Unidos (VIEIRA, 2008, p. 67). Destarte, conclui o jurista austríaco:

Por isso, toda minoria - seja ela de classe, nacional ou religiosa - cujos interesses estão de alguma maneira protegidos pela Constituição tem alto interesse na constitucionalidade das leis. [...] Uma simples ameaça de ação no tribunal constitucional pode ser, nas mãos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole, inconstitucionalmente, seus interesses juridicamente protegidos, opondo-se com isso, em última análise, à ditadura da maioria, não menos perigosa para a paz social do que a ditadura da minoria. (KELSEN, 2003, p. 128)

Segundo José Adércio Leite Sampaio (2002, p. 72-73), uma ordem constitucional pluralista, em que, similarmente à posição de Kelsen, não se reconhece um “poder dominante efetivo” (nem ao monarca nem a um grupo ou ao povo uniforme) exige sejam tomadas as decisões coletivas por meio dum compromisso entre os vários atores, porque o povo é, na verdade, um conjunto heterogêneo de grupos com pontos comuns. Assim, tal ordem seria aberta e não imporia uma configuração de valores com pretensões de ser única e definitiva.

O Estado Democrático de Direito, modelo adotado no Brasil tal como em grande parte das democracias no pós-Segunda Guerra Mundial, consolidou a supremacia da Constituição, solidificando o elo entre a política (exercício do poder legitimado pela soberania popular) e o direito (limitação do poder por normas constitucionais e legais), o que enfraqueceu os principais argumentos sobre a tensão inconciliável entre a legislação democrática e a jurisdição, dado que a soberania dos legisladores, mesmo na democracia, passou a ceder primazia à Constituição, e esta assumiu indubitavelmente, com apoio da jurisdição constitucional, o papel de “remédio contra a atuação das maiorias” (VIDAL, 2005, p. 29-30).

Como salienta Renato Stanziola Vieira (2008, p. 46), é bem aceita a definição do constitucionalismo como “a teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade”. Uma vez superada a justificação da ordem comum do Estado com base no compartilhamento de valores por uma nação homogênea (impraticável na maioria dos Estados atuais), a Constituição é vista como explicitação jurídico-política, com força normativa, do “contrato social” (STRECK, 2004, p. 111 apud VIDAL, 2005, p. 30) pelo qual os associados estruturam os pilares de sua ordem política e jurídica, dentro de cujos limites poderão atuar as diversas correntes a manifestar-se livremente num governo democrático.

Pode-se deduzir, da definição e da função estrutural da Lei Fundamental no Estado Democrático de Direito, que esse regime democrático logra conjugar a noção de governo popular (com adoção da regra da maioria) com a limitação do poder. Nessa toada, Vieira relembra a assertiva de Jesse Choper (1980, p. 10 apud VIEIRA, 2008, p. 19) de que “a democracia em ação não é simplesmente uma reflexão no espelho da vontade popular”. Sem embargo, é certo que, no momento decisivo e fundante da formação da Constituição, desde que essa se dê democraticamente, são os diversos grupos que compõem a sociedade que exprimem seus valores e interesses principais, porém não os relacionados às circunstâncias, necessidades e ímpetos do momento, e sim os mais gerais e permanentes, que a imensa maioria da sociedade preza ao ponto de considerá-los bases da própria ordem que está sendo fundada.

Efetivamente, há relevante doutrina que remonta à distinção dos federalistas, sobretudo James Madison, entre a constitutional politics e a normal politics: aquela, nascida em momentos de mobilização popular especialmente grande e dotada de caráter extraordinário para fixar os alicerces da ordem constitucional do Estado; essa, desenvolvida ordinariamente com base nas normas previstas na lei fundamental (CANOTILHO, 1999, p. 70). Da mesma forma, modernamente, muitos, com destaque para Bruce Ackermann, identificam uma democracia dualista, ou seja, com dois momentos democráticos: primeiro, um momento constitucional, em que há vasta e intensa participação dos cidadãos na tomada de “decisões do povo” de cujo caráter decisivo o povo está consciente, resultando na definição, mediante livre manifestação de opiniões e decisão pela maioria, da vontade popular que efetivamente constitui o Estado, vontade essa que é geral, fundamental e permanente; segundo, um momento corrente, caracterizado pela tomada de decisões de governo pelas maiorias do Poder Legislativo segundo os limites e procedimentos predeterminados no momento constitucional.11

Nessa perspectiva, a jurisdição constitucional não estaria a restringir a vontade da maioria, mas sim a preservar a vontade popular definida nos momentos decisivos contra a opinião exprimida durante os momentos correntes, submetidos à influência das conjunturas e interesses momentâneos (VIDAL, 2005, p. 34; VIEIRA, 2008, p. 20). Na mesma toada, Rawls entendeu que a revisão judicial, ao resguardar a higidez da Constituição, assegura a vontade democrática do povo, evitando que maiorias eventuais e grupos de interesse

11 _{Jürgen Habermas (1997, v. 1, p. 344-345) critica essa concepção, que, segundo ele, coloca a política}

deliberativa num “estado de exceção” que, uma vez passado, requer que o tribunal constitucional exerça um papel de guardião enquanto o soberano volta-se à vida privada.

distorçam o regime estabelecido da “lei mais alta” criada pelo próprio povo. Logo, seria antimajoritária em relação à lei ordinária, mas a favor da maioria com respeito à Constituição, desde que a fundamentação se dê exclusivamente com base nos valores nela consagrados (DOBROWOLSKI, 2007, p. 103-105).

Em perspectiva estritamente procedimental, parte da doutrina, ressalta Sampaio (2002, p. 73-75), entende que a jurisdição constitucional decorreria da distribuição de poder entre o Legislativo, legitimado pela regra da maioria para identificar e acomodar os valores fundamentais da comunidade, e o Judiciário, competente para garantir a todos os meios de participação no processo político.

Portanto, caberia ao juiz intervir apenas para resguardar o processo democrático, para cuja efetividade também se faria necessário guardar os direitos de expressão e associação, bem como as garantias processuais dos indivíduos e a específica proteção das minorias (SAMPAIO, 2002; VIDAL, 2005, p. 88). Outra função da jurisdição constitucional residiria, especificamente, na garantia de participação igualitária dos grupos minoritários. Conforme Sampaio (2002, p. 75):

A identificação de grupos sociais total ou parcialmente excluídos deve ser buscada sempre por trás da legislação e das medidas administrativas como forma de afastar os atos da maioria que tendam a discriminá-los ou impedi-los de ativamente particular do processo político, tarefa que complementa o exercício de limpeza dos canais das mudanças políticas.

Sob a concepção procedimentalista – sobretudo aquela associada à democracia deliberativa –, os magistrados não interviriam sobre as escolhas de valor tomadas no processo legislativo, tanto por mecanismos de decisão popular direta como pelos órgãos representativos (VIEIRA, 2008, p. 40). Por outro lado, parte relevante da doutrina estende a legitimidade da intervenção da justiça constitucional até o conteúdo das opções valorativas feitas pelos legisladores, em razão de reconhecerem na democracia tanto o regime da prevalência da maioria como da proteção dos grupos minoritários numericamente ou vulneráveis (SAMPAIO, 2002, p. 75-76).

Sampaio (2002, p. 76-77) salienta as vantagens às minorias advindas da intervenção do juiz constitucional, dentre elas a oportunidade de serem tratadas, no processo formal, em termos iguais à maioria (mormente no que diz respeito à chance de defender suas preferências) e com maior probabilidade de êxito. Os parlamentares, ademais, tenderiam a se pautar pelas orientações dadas pelos juízes constitucionais, temendo o desprestígio trazido pelo reconhecimento da ilegitimidade de seus atos ante a Constituição.

Ao mesmo tempo, o referido autor alerta contra a transformação dos órgãos jurisdicionais, se vierem a atuar mais que como guardiões exclusivamente das “regras do jogo” democrático, em um novo palco de disputa e revanche políticas a ser usado pelas minorias quando não obtêm resultados satisfatórios (SAMPAIO, 2002, p. 78). Não obstante, parece-nos sempre lapidar a afirmação de Norberto Bobbio (1986, p. 20): as regras do jogo são essenciais à definição mínima de democracia, mas seu próprio funcionamento correto depende da garantia e efetivação de direitos básicos, os quais, independentemente do seu fundamento filosófico, são verdadeiras regras preliminares que permitem o desenvolvimento do “jogo”. A intervenção do juiz constitucional na defesa de direitos fundamentais não diz respeito só a escolhas valorativas, ou melhor, não afeta apenas questões substantivas, pois é esse controle que permite sejam mantidas as condições em que se pode desenrolar legitimamente a vida política numa democracia. Abordar-se-á mais esse problema no subcapítulo seguinte quando da breve análise das implicações da teoria da democracia deliberativo-procedimental para a jurisdição constitucional.

Harel Arnon (2008, p. 99-102) aduz que, se já é controversa a judicial review em face dos atos produzidos pelos representantes eleitos, mais ainda ela se torna diante das leis resultantes de iniciativas populares, cujo conteúdo decorre da participação e escolha diretas do povo. O autor, claramente fautor da ampliação do uso de iniciativas, nem por isso nega aos juízes constitucionais a competência para invalidar iniciativas populares, a qual possivelmente se torna ainda mais justificada se se percebe a função efetivamente de limitação de decisões majoritárias que a revisão judicial frequentemente exerce. Entretanto, propõe que o controle de constitucionalidade seja exercido diferentemente, de modo flexibilizado no sentido de tornar a anulação da lei aprovada um último recurso, em respeito à soberania do povo, e a fim de diminuir a esperada insatisfação popular, ainda maior no caso das iniciativas que no de leis advindas do parlamento.

Contudo, parece-nos que, consoante demonstrado fartamente no capítulo anterior, as iniciativas, como outros mecanismos de democracia semidireta, expõem as minorias a riscos diretos e indiretos de ter sua participação, amiúde já vulnerável, reduzida ou tornada ineficaz diante de processos decisórios que adotam posições excludentes (aprovação ou rejeição). De Kelsen já se disse, anteriormente, que considerava o compromisso mais factível na democracia representativa que na direta. A par disso, o magistrado deverá sempre ter como medida derradeira a anulação de lei em razão de inconstitucionalidade, ainda quando resulte do procedimento representativo (cuida-se, efetivamente, da presunção de constitucionalidade das leis).

Assim, não parece justificável que as normas decorrentes de iniciativas do povo ou de referendos tenham um status diferenciado, eis que, no sentido que importa para este estudo, a jurisdição constitucional estará a atuar não para “aperfeiçoar” discricionariamente as preferências coletivas ou para simplesmente restringir a vontade popular (casos em que se poderia argumentar a maior autenticidade da vontade do povo nos mecanismos semidiretos), mas para proteger direitos relacionados à liberdade e à igualdade de cuja efetivação depende a organização estável e coerente de um regime democrático.

Apesar da complexidade e vastidão do tema, parece razoável compreender que, na Constituição promulgada após um processo democrático, há muito maior probabilidade de o povo manifestar e, ao final, positivar na novíssima ordem jurídica – especialmente na forma