Conforme Sgarbi (1999, p. 152-161), parte da doutrina afasta a possibilidade de o plebiscito ser vinculativo, no entanto o autor parece ter a posição mais acertada ao aduzir que a vinculatividade daquelas consultas populares deve ser assegurada, ao menos, nos plebiscitos diretamente voltados a questões de soberania popular (estrutura do Estado e direitos políticos e seu exercício, particularmente), ex vi dos artigos 1º e 14 da Constituição Federal. Quanto aos plebiscitos sobre as demais matérias, a atribuição ex lege de caráter vinculativo poderia ficar a cargo das Casas legislativas competentes para convocá-los. A solução acertada para os plebiscitos sobre questão geopolítica é um tanto diferente, como se verá abaixo.
Os artigos 18º, § 3º e 4º, da Constituição consagraram espécies de plebiscito obrigatório na ordem jurídica interna em situações que afetam a organização político- territorial do Estado. A doutrina os classifica de plebiscitos na forma orgânica em oposição aos plebiscitos na forma ampla, isto é, voltados a qualquer assunto de relevância nacional.
A consulta prévia às populações diretamente envolvidas, mediante plebiscito, tornou-se compulsória para fins de incorporação, subdivisão, desmembramento ou anexação de Estados, bem como criação de novos Estados ou Territórios Federais (§ 3º); e para fins de criação, incorporação, fusão ou desdobramento de municípios (BRASIL, 2011a). A obrigatoriedade do plebiscito, nessas matérias, tem sido reiteradamente afirmada pelo Supremo Tribunal Federal:
Redefinição dos limites territoriais do Município de Salinas da Margarida. Desmembramento de parte de Município e incorporação da área separada ao território da municipalidade limítrofe, tudo sem a prévia consulta, mediante plebiscito, das populações de ambas as localidades. Ofensa ao art. 18, § 4º da CF. Pesquisas de opinião, abaixo-assinados e declarações de organizações comunitárias, favoráveis à criação, à incorporação ou ao desmembramento de Município, não são capazes de suprir o rigor e a legitimidade do plebiscito exigido pelo § 4º do art. 18 da Carta Magna. O descumprimento da exigência plebiscitária tem levado este Supremo Tribunal Federal a declarar, por reiteradas vezes, a inconstitucionalidade de leis estaduais ‘redefinidoras’ dos limites territoriais municipais. Precedentes: ADI 2.812, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-10-2003, ADI 2.702, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 5-11-2003 e ADI 2.632-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 29-8-2003. As questões relativas à idoneidade da lei de criação de
Município como objeto do controle concentrado e às consequências da eficácia limitada da norma inscrita no art. 18, § 4º, da CF, já foram suficientemente equacionadas no julgamento cautelar da ADI 2.381-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-12-2001. (ADI 3.013-2, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-5-2004, Plenário, DJ de 4-6-2004)
Se tais plebiscitos são obrigatórios, diversa é a questão de se seus resultados são vinculativos, sendo importante a análise do procedimento em que se inserem por força da Constituição de 1988 a fim de se alcançar posicionamento embasado sobre tal questão.
Sgarbi (1999, p. 155-161), antes mesmo do advento da Lei nº 9.709/98, já aduzia, sensatamente, que, sendo o plebiscito um dos requisitos obrigatórios no iter indispensável para a alteração geopolítica (seja em Estados, seja em município –, a rejeição da maioria dos cidadãos, a manifestar a ilegitimidade da alteração pretendida diante do povo, necessariamente devia produzir efeitos vinculativos, pois o procedimento não poderia continuar junto à Assembleia Legislativa se fora previamente obstado em uma de suas fases. Doutro lado, se o plebiscito tivesse resultado positivo, o iter prosseguiria até suas ulteriores fases, em que seria possível aos representantes da assembleia exercer o papel decisório final. O plebiscito, nessa hipótese, afigurar-se-ia nitidamente consultivo. O Supremo Tribunal Federal já se posicionara no sentido de a apuração de resultado negativo, na espécie de plebiscito em exame, impede a criação de município pela Assembleia Legislativa:
[...] proclamado pelo TRE o resultado negativo da consulta, a decisão – preclusa no âmbito da Justiça Eleitoral –, tem eficácia definitiva e vinculante da Assembleia Legislativa, impedindo a criação do município projetado, sob pena de inconstitucionalidade por usurpação da competência judiciária. (ADI 733-5, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 17-6-1992, DJ de 30-6-1995.)
A Lei nº. 9.709/98, nos parágrafos do artigo 4º, disciplinou que, sendo o resultado do plebiscito favorável à alteração territorial, o projeto de lei complementar respectivo deve ser proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional. A contrario sensu, sendo negativo o resultado, o projeto não deve ser proposto. A par disso, o projeto de alteração territorial dos Estados, conforme o dispositivo, será objeto de audiência das Assembleias Legislativas pertinentes, que opinarão “sem caráter vinculativo”, ao passo que o Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, deverá levar em conta “as informações técnicas” fornecidas. Daí se conclui que, de fato, o plebiscito positivo não será vinculativo, enquanto o negativo obstará o procedimento.
Restringindo o alcance da aplicação dos mecanismos de democracia semidireta, a Lei Fundamental manteve a competência exclusiva do Congresso Nacional para autorizar referendo e convocar plebiscito (art. 49, XV). Auad (2005, p. 31-32) assevera que deve ser
observada a diferença terminológica efetuada por referido inciso. Entretanto, a própria Lei nº. 9.709/98 não manteve a mesma terminologia, usando indistintamente o verbo “convocar” para o plebiscito e o referendo. Se se entender que o legislador constituinte não teria usado palavras em vão, ainda mais em dispositivo tão curto, necessitar-se-ia esclarecer em que difeririam os atos do Legislativo e seus efeitos no referendo e no plebiscito, o que poderia determinar, inclusive, se seria ou não permitido o referendo por iniciativa popular no Brasil.
Em consonância com a sugestão de Almino Affonso (1996, p. 20-21), que a justificou pela necessidade de não banalizar o uso das consultas populares, o artigo 3º da Lei nº. 9.709/98 demanda, para a convocação de plebiscito e referendo, decreto legislativo proposto por “um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional, de conformidade com esta Lei” (BRASIL, 2011b). Parece-nos passível de questionamento a preocupação em erigir mais uma restrição à aplicação das consultas populares por temor de sua banalização, quando a experiência brasileira até hoje tem sido muito mais de total descaso com esses mecanismos do que de uso excessivo deles.
Como já se pôde notar, ao contrário do que ocorre em numerosos Estados norte- americanos (SGARBI, 1999, p. 32-36), a ordem jurídica federal não consagrou expressamente o referendo facultativo por provocação popular. Outrossim, não foi adotado o referendo obrigatório na modalidade constitucional, ainda que somente para dadas matérias, nem na legislativa. Tais ampliações do referendo certamente facilitariam as oportunidades de uso do referendo relativo a questões públicas de interesse de grupos numerosos da sociedade, mas sobre as quais o Parlamento resistisse a convocar a consulta popular. A ausência de referendos obrigatórios ao menos para certas matérias que tocam mais diretamente à soberania deixa a ordem jurídica brasileira em contraste com a de várias das democracias liberais (JORGE, 2009, p. 206).
Quanto ao referendo facultativo sobre emendas constitucionais, a Lei Maior é silente a respeito de sua adoção, porém esta é possível se extrair tal solução a partir da dicção do artigo 2º da Lei nº. 9.709/98 (“Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa”) e dos princípios constitucionais, mormente os da soberania popular e da cidadania, os quais devem ser otimizados, ou seja, interpretados e aplicados de modo a serem realizados ao máximo.
Posição similar à aqui propugnada é adotada por Auad (2005, p. 23), assim como por José Afonso da Silva (2000, p. 65-66) e Affonso (1996, p. 17), para os quais não se pode apartar da reforma constitucional o povo, cujo exercício direto da soberania por referendo e
plebiscito é reconhecido (artigos 1º, § único, c/c 14, I e II), apenas em razão de o legislador constituinte não ter previsto explicitamente o referendo popular como um dos meios de emendar a Constituição, o que, para alguns autores, configuraria cláusula pétea implícita. Comparato (1993), que também admite o referendo sobre emenda constitucional, pondera que, se a soberania popular é assegurada pela Constituição de modo a ser exercida tanto por representantes como diretamente pelo povo – sem haver hierarquia entre essas formas –, não é necessária a expressa inclusão dos instrumentos da democracia semidireta (para o autor, inclusive a iniciativa popular) dentre os meios de reforma do texto constitucional. Nessa esteira, não se haveria de cogitar a existência de cláusula de identidade implícita.
Embora a Lei nº. 9.709/98 exija somente maioria simples para a aprovação do plebiscito ou referendo (art. 10), mais uma disposição restritiva à ampla aplicação dos instrumentos de democracia semidireta se encontra em seu artigo 11, por força do qual “o referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação de lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular” (BRASIL, 2011b). Como salienta Auad (2005, p. 24), o prazo dado é provavelmente curto demais para permitir a devida avaliação da relevância da questão e da necessidade de submetê-la a referendo, e o fato de que se trata de prazo preclusivo – do contrário resultaria forte insegurança jurídica para o ordenamento – acarreta mais uma limitação, de ordem agora temporal, ao uso do referendo no Brasil.
Por sua vez, a iniciativa popular de lei tem seus contornos jurídicos na ordem brasileira mais bem definidos no art. 61, § 2º, da Carta de 1988:
§ 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. (BRASIL, 2011a)
Auad (2005, p. 27) e Jorge (2009, p. 204) consideram as proporções do eleitorado exigidas mais um fator de dificuldade para a efetivação dos institutos da democracia semidireta brasileira, considerando a vastidão territorial e a imensidão da população nacional. No âmbito municipal, foi também a própria Carta Magna federal, no artigo 29, XIII, que impôs fosse garantida pelas Leis Orgânicas a iniciativa popular e estabeleceu a porcentagem do eleitorado exigida para a apresentação de projetos de lei “de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros”: cinco por cento dos eleitores (BRASIL, 2011a).
Em termos materiais, a Constituição, afora o artigo 14, III, omisso a respeito, sempre fala em “iniciativa popular” para apresentação de “projeto de lei” (art. 29, XIII, e art.
61, § 2º). Destarte, não foi autorizada a propositura de emenda constitucional pelo eleitorado (GARCIA, 2004, p. 10).
A Lei nº. 9.709/98 disciplinou sucintamente a iniciativa popular, acolhendo no § 1º do artigo 13 regra similar à single-subject rule adotada nos Estados Unidos (ARNON, 2008, p. 124-125), que limita a um só assunto cada projeto de iniciativa dos cidadãos. Nessa esteira, dispõe: “o projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto”. Idêntica diretriz se encontra no inciso VIII do artigo 252 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados (BRASIL, 2011c).
Ademais, o § 2º do referido artigo manteve orientação já adotada pelo Regimento Interno da Câmara dos Deputados em seu artigo 252, IX (SGARBI, 1999, p. 133). Portanto, o projeto de lei proposto pelos cidadãos não poderá ser rejeitado por vício de forma (vícios de linguagem, lapsos ou imperfeições técnicas), cabendo ao órgão competente da Câmara dos Deputados corrigi-lo. Sem embargo, não há norma que esclareça se o projeto de iniciativa popular deveria ser obrigatoriamente votado pelo Congresso Nacional e em que prazo, ou se o Presidente da República pode vetar o projeto já aprovado pelos parlamentares, cabendo à pressão moral exercida pelo eleitorado dissuadir os representantes eleitos de rejeitar a iniciativa do povo (AUAD, 2005, p. 29). A disciplina infraconstitucional da iniciativa de lei é ainda bastante insuficiente, deixando de regular vários aspectos do iter procedimental e dos efeitos do instituto. (FLEURY, 2006 apud JORGE, 2009, p. 204).
O Regimento Interno da Câmara dos Deputados dispõe, em seu artigo 252, VI: “o projeto de lei de iniciativa popular terá a mesma tramitação dos demais, integrando a numeração geral das proposições” (BRASIL, Congresso, on line). O direito brasileiro não adotou, ao menos explicitamente, a conjugação da iniciativa popular com o posterior
referendum popular usada em outros Estados para atribuir aos cidadãos a “palavra final” sobre a conveniência da lei. Contra essa escolha política se insurgia Clovis de Souto Goulart (1995, p. 108-109 apud JORGE, 2009, p. 204-205):
[...] inadmissível, o entendimento de que o projeto de lei de tal origem deva ter o mesmo tratamento que normalmente é dado aos projetos oriundos de instituições e autoridades constitucionalmente mencionadas e, nesta condição, ser passível de desaprovação e arquivamento pelo Congresso Nacional. Só o povo tem direito de julgar um projeto de lei elaborado por uma parcela significativa de seus cidadãos. E este julgamento haverá de ser feito diretamente com a utilização do referendum. É assim que procedem as nações cultas que exercitam esse instituto. Embora, como assinalamos, a nossa Constituição silencie sobre o procedimento em caso de recebimento de projeto de iniciativa popular, poder-se-ia presumir que, na expressão “autorizar referendo e convocar plebiscito” (contida no inciso XV do Artigo 49), estaria implícito o mandamento para a realização da consulta do povo.
A Constituição Federal, em seu art. 27, § 4º, vinculou as Constituições estaduais a fim de que todas prevejam a iniciativa popular de lei estadual. A positivação desse e dos demais institutos da democracia semidireta nos Estados é diversa e resultou, em algumas unidades da Federação, em procedimentos de participação imediata do povo mais amplos que os autorizados pela Carta Magna federal.
Dadas as limitações desta pesquisa, abordar-se-ão apenas algumas das normas de Constituições de unidades da Federação brasileira, que exemplificam a variedade procedimental e as inovações na amplicação do âmbito de participação em algumas unidades da Federação, no tocante aos mecanismos básicos do governo semidireto. Como será apresentado, há Constituições estaduais que consagram o requerimento de convocação de plebiscito ou de referendo pelo povo, a iniciativa popular de emenda constitucional, a submissão a referendo dos projetos oriundos de iniciativa popular rejeitados pela Casa legislativa, dentre outras inovações, todas elas ausentes da ordem constitucional federal.
Segundo a Constituição de São Paulo, embora compita à Assembleia Legislativa autorizar referendos e convocar plebiscitos (art. 20, XVIII), a sua realização pode ser requerida à Assembleia Legislativa e ao Tribunal Regional Federal, respectivamente, por um por cento do eleitorado, distribuídos por pelo menos cinco dos quinze maiores municípios com não menos que dois décimos de unidade por cento dos eleitores de cada um (art. 24, § 3). Quanto à iniciativa popular, contudo, a norma constitucional a consagrou para a apresentação de projetos de lei, desde que subscritos por cinco décimos de unidade por cento do eleitorado, e ressalvadas as matérias de iniciativa exclusiva, e também para propostas de emenda constitucional, contanto que subscritas por um por cento do eleitorado (SÃO PAULO, Estado,
on line).
Por outro lado, a Constituição de Minas Gerais (art. 67, caput e § 1º) demanda não uma porcentagem do eleitorado, mas apenas o número mínimo de dez mil eleitores subscreventes do projeto de lei, contanto que, no máximo, vinte e cinco por cento daqueles sejam alistados na capital estadual (MINAS GERAIS, 2011).
Diversamente, a Lei Maior da Bahia, em seu art. 31, chega a autorizar expressamente a iniciativa popular de proposta de emenda constitucional além da de projeto de lei (MORAES, p. 1118). Ademais, o art. 68 da Constituição do Rio Grande do Sul faculta não só a iniciativa de proposta de emenda constitucional e de projeto de lei, como ainda de emenda a projeto de lei orçamentária, lei de diretrizes orçamentárias e lei de plano plurianual. Dispõe ainda, em seu parágrafo 3º, que os projetos rejeitados pela Assembleia Legislativa
devem ser submetidos a referendo popular, desde que dez por cento do eleitorado votante na última eleição estadual o requeira (RIO GRANDE DO SUL, on line).
Outro exemplo de inovação na democracia semidireta adotada pelos Estados, em relação à conservadora disciplina da Constituição Federal e da Lei nº. 9.709/98, está no artigo 7º, § 1º, da Constituição do Pará. Por força deste, uma parcela de um por cento do eleitorado estadual pode requerer a realização de plebiscito ou referendo, embora o § 2º também confira à Assembleia Legislativa a competência para de fato autorizá-los. Quanto à iniciativa popular, o artigo 8º exige a subscrição de apenas meio por cento do eleitorado para a apresentação de proposta, admitindo-a também, como na Bahia, para fins de emenda constitucional (PARÁ,
on line).
No Ceará, os mecanismos de democracia semidireta são consagrados nos artigos 5º e 6º, e a Lei Complementar Estadual n°. 29, de 21.02.2002, regulamenta a realização do plebiscito e referendo no âmbito estadual. O constituinte cearense, até a Emenda Constitucional nº. 65, de 16.09.2009, só autorizava a iniciativa popular de projetos de lei, ressalvadas as de iniciativa privativa. Com a nova redação, porém, o caput do art. 6º consagrou a iniciativa popular para emendas constitucionais, fixando o mínimo de subscrições em um por cento do eleitorado espalhados por cinco municípios com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (CEARÁ, 2009).
O § 1º do art. 6º assegura à proposta popular tramitação prioritária para suprir omissão legislativa. Por força do artigo 62, as propostas apresentadas devem ser submetidas à apreciação da Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa, de cujo juízo de admissibilidade e constitucionalidade depende o prosseguimento da iniciativa pelo rito do processo legislativo ordinário. Ademais, quanto aos referendos, não há possibilidade de requerimento pelo povo, sendo a sua convocação de competência exclusiva da Assembleia Legislativa ou da Câmara Municipal, conforme o caso, ex vi dos artigos 34, II, e 49, I, da Constituição (CEARÁ, 2009).
No âmbito dos municípios, a configuração dos mecanismos de democracia semidireta é também variada. Nesta pesquisa, é de evidente interesse anotar algumas das disposições da Lei Orgânica do Município de Fortaleza, considerada por Bonavides (2001, p. 118) pioneira na iniciativa de tornar eficaz o artigo 14 da Constituição Federal ainda antes de sua regulamentação. Ademais, a observação da disciplina dos institutos da democracia semidireta em Fortaleza indica que, também nas esferas locais, foram introduzidas inovações em relação à limitada abertura ao governo semidireto na ordem federal.
A Lei Orgânica de Fortaleza (FORTALEZA, on line) assegura aos cidadãos, em seu artigo 5º, caput, e, novamente, no artigo 59, II a VI, o uso dos instrumentos de democracia semidireta usualmente admitidos (plebiscito, referendo e iniciativa popular), mas também do orçamento participativo e, inovadoramente, do veto popular, embora com algumas limitações materiais. Assim prescreve o artigo 5º:
Art. 5º A iniciativa popular de lei, o plebiscito, o referendo, o orçamento
participativo e o veto popular são formas de assegurar a efetiva participação do povo nas definições das questões fundamentais de interesse coletivo.
Parágrafo único. O veto popular não alcançará matérias que versem sobre tributos, organização administrativa, servidores públicos e seu regime jurídico, funções ou empregos públicos, aumento de remuneração de pessoal, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria, criação, estruturação e atribuições das secretarias e órgãos da administração pública.
A Lei Orgânica, no artigo 60, normatiza o alcance e o procedimento da iniciativa popular de projeto de lei ou de emenda à Lei Orgânica, bem como de veto popular à execução de lei, acrescendo o artigo 61, I e II, a possibilidade de iniciativa de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, bem como veto do povo a obra pública ou privada “considerada contrária ao interesse público ou prejudicial ao meio ambiente”.
Exigem-se as assinaturas de cinco por cento do eleitorado municipal, admitindo-se igual porcentagem apenas do eleitorado dos bairros ou distritos em caso de iniciativas ou vetos de interesse específico desses locais (art. 60, caput c/c 61, § 1º). Assegura-se inscrição prioritária do projeto de iniciativa do povo na ordem do dia da Câmara (art. 60, § 1º), defesa em Plenário por representantes dos interessados e votação no prazo máximo de sessenta dias (art. 60, § 2º), o qual, uma vez decorrido, implicará o envio do projeto para votação independentemente de parecer (§ 3º). Outra medida inusitada, no cenário brasileiro da democracia semidireta, encontra-se na obrigatoriedade de submeter a referendo popular qualquer alteração ou revogação de lei cujo projeto tenha-se originado de iniciativa popular por lei não derivada de iniciativa do povo (§ 5). Quanto à lei ou obra objeto de veto popular, também sobre ela deverá ser realizado referendum (art. 60, § 6º, e art. 61, § 2º).
5 DA RELAÇÃO ENTRE A MAIORIA E AS MINORIAS NA DEMOCRACIA
Neste momento da presente pesquisa, importa esclarecer que as relações vantajosas ou eventualmente inconvenientes entre o poder da maioria e as minorias dependem, para sua avaliação, de uma definição mais ou menos precisa de quais são as “minorias” em questão. Para os fins deste estudo, compreendem-se as “minorias” em sentido amplo, incluindo não só aquelas etnoculturais, onde as diferenças de valores e modos de vida podem ser bastante visíveis, mas também aqueles grupos que, ainda que não formem etnias à parte, mantêm um senso de identidade comum em função de comportamentos, costumes ou mesmo características fenotípicas compartilhadas, muitas vezes marginalizados pelo restante da sociedade (por exemplo, homossexuais, religiões minoritárias e cor de pele distinta da majoritária).
Utilizando a distinção que Sartori (1965, p. 113-114) faz entre os significados de