9. DE ENKELTE OMRÅDER
9.6. Rubben naturreservat, Namsskogan kommune
Apesar de sua categoria de lei ordinária, o MCI tem sido conside- rado como a Constituição da Internet do Brasil,189 uma vez que
define os elementos fundacionais da disciplina da Internet na União, como também sua clara intenção de proteger os direitos e liberdades fundamentais online. Neste sentido, o relator do MCI na Câmara dos Deputados, o Deputado Alessando Molon, argumen- tou que a neutralidade da rede é um direito fundamental e a pedra angular da democracia, que permite aos indivíduos ter acesso a uma pluralidade de fontes de informação190.
Deste modo, a consagração da NR na legislação brasileira marca o entendimento do legislador de que o tratamento não discri- minatório do tráfego de Internet tornou-se um requisito prévio fundamental para alcançar democracias que funcionem corre- tamente, impulsionadas pela pluralidade de informações, ideias, opiniões e pela inovação irrestrita. Assim, o MCI torna o respeito do princípio da neutralidade da rede uma obrigação de qualquer provedor de acesso à Internet, afirmando no artigo 9° que:
O responsável pela transmissão, comutação ou ro- teamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por con- teúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.
10.6 A evolução da neutralidade da rede no Brasil
É importante destacar que a NR é defendida no Brasil desde 2009, quando o Comitê Gestor de Internet do Brasil (CGI.br) incorpo- rou-a em seu Decálogo de princípios fundamentais da governança da internet.191 Nomeadamente, a prescrição do Decálogo, segundo
189 O MCI é considerado o ícone internacional da democracia participativa devido ao processo de consulta online que levou à sua criação. O processo de abertura e colaboração que conduziu a criação do MCI se iniciou e se orquestrou conjuntamente com o Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas junto com o Ministério da Justiça do Brasil. Confira-se: CGI.br. “Um pouco sobre o Marco Civil da internet”, 20 de abril de 2014. Disponível em: <http:// bit.ly/2fQpL3E>.
190 Confira-se “Molon defende neutralidade da rede e critica qualidade da internet brasileira em Conferência Internacional da FGV-Rio”, 11 de junho de 2015, disponível: <http://bit.ly/2fQtApt>. 191 Confira-se CGI.br. Princípios para a governança e o uso da Internet no Brasil. Disponível em
a qual “filtragem ou privilégios de tráfego devem respeitar apenas critérios técnicos e éticos, não sendo admissíveis motivos políticos, comerciais, religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de dis- criminação ou favorecimento192,” foi reformulada repetidas vezes
durante o processo de elaboração do MCI193, até ser aprovada sua
versão final em abril de 2014. Finalmente, a NR se consagrou no MCI que incluiu explicitamente a neutralidade da rede entre os princí- pios que definem “a disciplina do uso da internet no Brasil194”, junto
com direitos fundamentais tais como a privacidade e a liberdade de expressão, destacando a função instrumental destes princípios “a fim de promover (i) o direito de todos de acessar a internet; (ii) o acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos; (iii) a inovação e o estímulo à ampla difusão das novas tecnologias e modelos de uso e acesso195.”
Assim, o MCI atribui à neutralidade da rede uma posição primária, colocando-a entre os princípios constitucionais, tais como a pro- teção dos direitos humanos e a promoção da inovação, a fim de destacar o rol crucial da neutralidade da rede para promover um ambiente sustentável de internet.
O legislador brasileiro considerou que a neutralidade da rede é necessária para evitar o tipo de controle que potencialmente poderia limitar a capacidade dos usuários de receber e transmitir informação e ideia, incluída sua capacidade de compartilhar ino- vação. Neste sentido, o MCI impõe o “dever de tratar de forma isonômica Qualquer tipo de trafego Internet, admitindo a possibili- dade de discriminação ou degradação do tráfego s0omente quando necessário por causa de “(i) requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e (ii) priorização de serviços de emergência196.” De maneira importante, o o tratamento
não discriminatório que contempla o princípio da NR permite que os
192 Idem.
193 Veja-se Ramos, P. H. S., “Arquitetura da rede e regulação: a neutralidade da rede no Brasil”, Fundação Getúlio Vargas, Escola de Direito, São Paulo, 2015. Disponível em: <http://bit. ly/2fPID1c>.
194 Confira-se: Marco Civil, art 2º. 195 Ibíd, art 4º.
usuários se tornem desenvolvedores ativos da inovação e produto- res de conteúdo além de serem meros consumidores, provocando, assim, um círculo virtuoso de inovação197, e criando um campo de
jogo equitativo para os empreendedores e para as empresas a fim de que lancem produtos e serviços inovadores.
Por esses motivos, o MCI escolheu proteger firmemente a NR, per- mitindo aos operadores administrar de forma discriminatória o tráfego de internet somente quando tal administração seja “essen- cial para a adequada provisão dos serviços e aplicações (ou para a) priorização dos serviços de emergência198”. Mais ainda, enquanto
o MCI promove “a liberdade dos modelos de negócios199” na Inter-
net, especifica claramente que tal liberdade não poderá superar a NR, declarando que a oferta comercial não poderá “entrar em conflito com os outros princípios estabelecidos nesta lei.”
Como tal, em seu artigo 9º, o MCI sugere que devem ser proibidas as práticas fundadas em um tratamento diferenciado. A despeito do fato que o ZR se baseie em uma evidente diferenciação de preço, a decorrência do período entre a aprovação do MCI e a elaboração e aprovação do decreto de regulamentação do MCI, ofereceu às operadoras uma janela de tempo suficiente para começaram a oferecer planos de ZR no mercado brasileiro, apro- veitando da incerteza jurídica para argumentar que as práticas de ZR não contradizem a normativa sobre NR.
10.7 O zero-rating
Em geral, a expressão ZR descreve as práticas comerciais nas quais os operadores, ou um terceiro, patrocinam o consumo de dados relacionado com uma seleção limitada de aplicativos, que podem ser acessados por usuários de redes móveis, sem incorrer em gastos por consumo de dados200. Assim, o consumo de dados
197 Williamson, Brian, Black, David e Punton, Thomas, “The Open Internet. A Platform for Growth”, um relatório para a BBC, Blinkbox, Channel 4, Skype e Yahoo!, Plum Consulting, outubro de 2011. Disponível em: <http://bit.ly/2fVt61F>.
198 IbÍd, art 9º. 199 IbÍd art. 3º, VIII.
200 Para uma análise das práticas de ZR, vejam-se Belli, L. “Net Neutrality, Zero Rating and the Minitelisation of the Internet”, In.: Journal of Cyber Policy, Vol. 2, Londres, Routledge, 2016; Belli L. (Ed.) (2016). Net Neutrality Reloaded: Zero Rating, Specialised Service, Ad Blocking and Traffic
dos serviços de ZR não está incluído na capacidade de dados dos usuários. Geralmente, tais práticas se baseiam na discriminação positiva de aplicações específicas e têm sido propostas em países desenvolvidos bem como em países em via de desenvolvimento, gerando uma nova onda de debates sobre NR. Cabe destacar que existem várias formas de ZR que podem ser classificadas em: (i) subsidio de aplicativos; (ii) patrocínio de aplicativos; (iii) plata- formas de ZR; (iv) patrocínio não-discriminatório de dados; (v) e tele-serviços públicos patrocinados201.
A maioria dos esquemas de ZR visam atingir dois objetivos que podem ser considerados fundamentais desde a perspectiva dos operadores como das grandes empresas de Internet, isto é, atrair assinantes das redes da concorrência e obter novos clientes. Toda- via, cabe destacar que subsistem importantes diferencias entre os elementos da taxonomia, baseada em qual entidade patrocina qual serviço.
Tipo de ZR Quem é o
patrocinador? Qual serviço é patrocinado?
Subsidio de
aplicativos Operadoras
Acesso a aplicativos
selecionados pelas operadoras
Patrocínio de aplicativos Provedores de conteúdo ou aplicativos Acesso a aplicativos
patrocinados pelos provedores que pagam para poder subsidiar o acesso a seus aplicativos
Plataformas de ZR
Potencialmente qualquer tipo de entidade
Acesso a aplicativos patrocinados pelos provedores ou que
respeitem os requisitos técnicos impostos pelo patrocinador Patrocínio não- discriminatório de dados Potencialmente qualquer tipo de entidade
Os dados patrocinados podem ser utilizados discricionariamente pelo usuário
Tele-serviços públicos patrocinados
Poderes públicos ou operadoras
Acesso a aplicativos de tele- serviços públicos
Os modelos apresentados na tabela acima apresentam diferencias conceptuais que devem ser consideradas a fim de compreen- der a situação passiva ou ativa do usuário, no que diz respeito a possibilidade de escolher como utilizar sua própria conexão. Tal
201 Os primeiros quatro itens dessa taxonomia são analisados em Belli, L. “Net Neutrality, Zero Rating and the Minitelisation of the Internet”, In.: Journal of Cyber Policy, Vol. 2, Londres, Routledge, 2016.
consideração parece essencial a fim de avaliar definir a compa- tibilidade ou não de um modelo de negócio com a racionalidade da NR. Para facilitar a avaliação da compatibilidade dos vários modelos de ZR com o princípio de NR, osreguladores Europeus, reunidos no BEREC (o Órgão dos reguladores das comunicações eletrônicas na Europa), elaboraram critérios que parecem particu- larmente uteis202. Tais critérios esclarecem que:
41. Uma oferta de zero rating em que todos os aplica- tivos são bloqueados (ou degradados) uma vez que o limite de dados é atingido, exceto para o(s) aplicati- vo(s) subsidiados, violaria a neutralidade da rede [...] Além disso, as diretrizes do BEREC evidenciam a existência de práticas de ZR com efeitos anticoncorrenciais, apontando que tais práticas deveriam ser evitadas. Nomeadamente, o BEREC afirma que:
42. O provedor de acesso pode aplicar ou oferecer zero rating para toda uma categoria de aplicativos (por exemplo, todos os aplicativos de vídeo ou de transmissão de música) ou apenas para determina- das aplicações (por exemplo, seus próprios serviços, um aplicativo de mídia social específico, o vídeo ou música mais popular aplicativos). No último caso, um usuário final não está impedido de usar outras apli- cações de música. No entanto, a ausência de preço aplicada ao tráfego de dados da aplicação de música com zero rating (e o fato de que o tráfego de dados da aplicação de música com zero rating não seja in- cluído nas franquias de dados do provedor) cria um incentivo econômico para que o usuário use essa apli- cação de música em vez dos concorrentes. Os efeitos da prática do zero rating aplicada a uma aplicação específica são mais susceptíveis de “prejudicar a es- sência dos direitos dos usuários finais” ou levar a cir- cunstâncias em que “a escolha dos usuários finais seja
202 Veja-se BEREC (30 de agosto 2016). BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules. BoR (16) 127.
materialmente reduzida na prática” do que quando o
zero-rating é aplicado a uma categoria completa de
aplicativos.
Neste sentido, para manter a livre concorrência no mercado, as operadoras que implementam o ZR deveriam subsidiar a classe inteira de aplicativos. Ao contrário, na maioria dos países nos quais o ZR é disponível, inclusive o Brasil, somente alguns serviços dominantes são subsidiados203 e a maioria dos provedores de apli-
cativos e de conteúdo da Internet não têm capacidade financeira ou o poder de barganha para serem incluídos nos planos de ZR. No âmbito brasileiro, entre o final de 2014 e o início de 2016, o Ministério da Justiça organizou uma consulta destinada a elaborar o decreto de regulamentação do MCI e fornecer indicações sobre a compatibilidade de práticas de patrocínio com o princípio de NR. Cabe destacar mais uma vez que, bem como em outros países, no Brasil os participantes da consulta pública forneceram respostas bastante polarizadas a respeito do ZR, mostrando uma marcada divisão entre, por um lado, os operadores e os fabricantes de equi- pamentos que respaldaram fortemente a adoção de modelos de ZR, enquanto a maioria dos demais consultados argumentaram que o ZR deveria ser considerado incompatível com as disposi- ções da NR consegradas pelo artigo 9º do MCI204.
Os apoiadores do ZR declararam as práticas são susceptíveis de avantajar os consumidores, fornecendo um acesso gratuito a servi- ços selecionado e permitindo que os consumidores que não possuem recursos possam acessar a certos serviços que, de outro modo, deveriam renunciar. Por outro lado, os detratores do ZR declara- ram que, a longo prazo, os benefícios potenciais do ZR aparecerão à custa do desenvolvimento do ecossistema digital brasileiro e da liberdade de informação e opinião dos cidadãos do Brasil.
Neste sentido, vale a pena meditar que, apesar do ZR poder ser considerado um modelo de negócios legítimo, o raciocínio do sub- sidio e do patrocínio de aplicativos é direcionar o consumidor para um leque de serviços limitados, cuja base de usuários e cujo poder
203 Veja o Zero Rating Map, disponível em <http://www.zerorating.info>. 204 Brito Cruz, F., Marchezan J. e Santos M. (2015). Cit.
de barganha já alcançam um tamanho suficiente para ser aprova- dos pelas operadoras. Assim podemos apontar que a maioria dos planos de ZR existentes se propõe a orientar os usuários a serviços menos custosos no lugar de deixar o usuário completamente livre de escolher os serviços mais úteis ou mais inovadores. Tal padrão pode criar, assim, muros que delimitariam os usuários de poucos recursos para que só utilizassem serviços subsidiados e tivessem acesso a bolhas de informação predefinidas pelos operadores ou outros patrocinadores.
Todavia, é importante recordar que o artigo 2º do MCI exige a firme proteção da pluralidade e da abertura, e o artigo 3º prevê explici- tamente “a liberdade dos modelos de negócios” a condição que sejam respeitados os “outros princípios estabelecidos nesta lei”, tais como a NR. À luz de tais considerações o decreto 8.771/2016205
foi elaborado e forneceu umas indicações mais solidas a respeito das circunstâncias nas quais os modelos de ZR devem ser conside- rados como incompatíveis com as disposições sobre NR. Assim, o artigo 9º do decreto do MCI proíbe todas as práticas que:
I. comprometam o caráter público e irrestrito do acesso à internet e os fundamentos, os princípios e os objetivos do uso da internet no País;
II. priorizem pacotes de dados em razão de arranjos
comerciais; ou