Parece interessante, para fins de compreensão, a classificação das garantias fundamentais do processo em individuais e estruturais, como sustentado por Luigi Paolo Comoglio, conforme se refiram à proteção dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes nos casos concretos (acesso à justiça, imparcialidade do juiz, ampla defesa, direitos dos pobres, juiz natural, contraditório, oralidade, coisa julgada e renúncia à tutela jurisdicional) ou às condições prévias de que deve revestir-se a organização judiciária (impessoalidade da jurisdição, permanência da jurisdição, independência dos juízes, motivação das decisões, igualdade concreta, inexistência de obstáculos ilegítimos, efetividade qualitativa, procedimento legal, flexível e previsível, publicidade, legalidade no poder de coerção, prazo razoável, duplo grau e respeito à dignidade da pessoa humana).24
Com relação ao acesso à justiça, importa lembrar que, ao se organizar, o Estado tomou para si a importante e indispensável responsabilidade de zelar pela paz social e, diante dos conflitos de interesse resistidos e não solucionados pacificamente pelas próprias partes, restabelecer ou preservar o direito compondo as lides com a aplicação das normas abstratas.
Restou proibida ou consideravelmente restringida a possibilidade de autotutela, inclusive como forma de assegurar boa e segura convivência social.
Indispensável, portanto, que se garanta o mais amplo acesso à justiça, em respeito aos valores mais íntimos do Estado Democrático de Direito.
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional foi assim se afirmando em todos os Estados modernos, de maneira a garantir o monopólio estatal na distribuição da justiça e, ao mesmo tempo, o amplo acesso de todos à referida justiça.
24
COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul Processo Civile. 2. ed. Bologna: Il Mulino, 1998, p. 55-95.
Não por outro motivo, estabelece a Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXV) que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Aliás, o comando constitucional é extremamente valioso ao apontar não só para o direito já violado como também para a necessária apreciação de possíveis ameaças a direito, questão de maior importância quando se pretende extrair do sistema proteção de caráter preventivo.
Além disso, certo é que a garantia de acesso à justiça deve abranger não só o acesso formal ao Judiciário, como também ao processo que leve ao justo e que, portanto, observe integralmente as regras e garantias processuais.
A respeito do assunto, Ada Pellegrini Grinover ensina que:
Mas o acesso aos tribunais não se esgota com o poder de movimentar a jurisdição (direito de ação, com o correspondente direito de defesa), significando também que o processo deve se desenvolver de uma determinada maneira que assegure às partes o direito a uma solução justa de seus conflitos, que só pode ser obtida por sua plena participação, implicando o direito de sustentarem suas razões, de produzirem suas provas, de influírem sobre o convencimento do juiz. Corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional são todas as garantias do devido processo legal, que a Constituição brasileira detalha a partir do inc. LIV do art. 5º, realçando-se, dentre elas, o contraditório e a ampla defesa (inc. LV do mesmo artigo).25
Realmente, como comando dirigido inicialmente ao próprio Estado, necessário que se estabeleçam mecanismos para real aproximação do cidadão ao sistema judiciário e, além disso, seja garantida efetiva participação e influência no andamento e solução do litígio, o que implica em paridade de armas, exercício irrestrito do contraditório, observância do princípio da motivação das decisões judiciais, duplo grau de jurisdição etc.
Mauro Cappelletti já destacava que:
25
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Acesso ao Judiciário. In: Revista de Direito Constitucional – RBDC, nº 10, p. 14. São Paulo, jul./dez. 2007.
O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos de todos [...]. O ‘acesso’ não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística.26
Inevitável destacar que, a despeito da importância do princípio em debate, o tempo demonstrou que o Estado não estava (e não está) suficientemente preparado para atender satisfatoriamente o comando Constitucional, o que conduziu os processualistas a desenvolver novos meios de solução dos conflitos, de um lado para ruptura ou abrandamento do formalismo processual e, de outro, para a chamada deslegalização, com a substituição dos juízos de legalidade, baseados exclusivamente na norma jurídica, pelos juízos de equidade. Gratuidade da justiça, reformas na legislação processual e o incremento dos meios alternativos de pacificação social (equivalentes jurisdicionais) acabaram por desenvolver a mediação, conciliação e arbitragem.
Como bem leciona Ada Pellegrini Grinover:
[...] esses meios de solução de controvérsias podem ser extrajudiciais, mas mesmo assim se inserem no amplo quadro da política judiciária e do acesso à justiça: pode-se falar, portanto, de uma justiça não estatal, mas que também não é totalmente privada. Ou seja, de uma justiça pública não estatal.27
Para que se pense em processo justo indispensável, portanto, a plena e irrestrita observância do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, de modo que toda e qualquer situação que aponte para a existência de litígio e ocorrência de lesão ou, menos, para a simples ameaça, possa contar com o amparo da Justiça aparelhada com mecanismos hábeis a garantir a observância das normas de direito material.
Representaria clara inobservância do preceito constitucional de acesso à justiça a negativa de prestação jurisdicional diante da inexistência de ferramentas
26 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris
Editor, 1998, p. 12-13.
27
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Acesso ao Judiciário. In: Revista de Direito Constitucional – RBDC, nº 10, p. 15. São Paulo, jul./dez. 2007.
adequadas para preservação de todo e qualquer direito, independentemente da gravidade, amplitude ou dificuldade de qualquer ordem.
Em outras palavras, como garantidor do bem-estar e da paz social, deve o Estado assegurar que todos os direitos consagrados na Constituição e nas demais normas que com ela se harmonizam possam ser usufruídos e, para tanto, o próprio Estado deve criar condições para que isso aconteça, o que se dá em todas as esferas de poder. No âmbito do processo, como importante ferramenta de que se vale o Estado, indispensável que existam as necessárias condições para que os jurisdicionados e os julgadores possam contar com todos os meios possíveis para evitar a ocorrência de ilícitos ou para o restabelecimento do direito.
Diretamente ligado à garantia de amplo acesso à justiça, a imparcialidade do juiz se apresenta não só como uma regra constitucional, como também universal.
Com efeito, por força do disposto no art. 5º, § 2º, o sistema jurídico- constitucional brasileiro deve ser considerado materialmente aberto à existência de direitos e garantias que não estejam previstos expressamente no seu texto.
Nessa linha, Ingo Wolfgang Sarlet ensina que a regra prevista no art. 5º, § 2º da Constituição brasileira implica na adoção do conceito material de direitos fundamentais “[...] no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo”.28
A regra da imparcialidade pode ser encontrada em importantes documentos internacionais ratificados pelo Brasil, com destaque para o art. 10º da Declaração Universal de Direitos dos Homens no sentido de que:
Art. 10: Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
28
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 78-79.
No mesmo sentido, estabelece o art. 26 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem que:
Art. 26: Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que se lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas.
A imparcialidade é expressamente garantida também no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14), ao asseverar que:
Art. 14: Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil.
O mesmo acontece com o Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º), que dispõe que:
Art. 8º: Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Inegável, portanto, a adoção da garantia da imparcialidade do julgador, inclusive como forma de respeito ao Estado Democrático de Direito, com o que se confere aos cidadãos garantias contra o arbítrio das autoridades.
Interessante, contudo, a distinção entre imparcialidade e neutralidade, com especial apoio nos pensamentos do filósofo Hans-Georg Gadamer que, apoiado nos conceitos de Heidegger, conclui que o espaço do homem que interpreta não é recreativo e tampouco diletante, mas obrigação dele para com o mundo, ou seja, é o próprio modo de ser no mundo da espécie homem, destacando que “[...] compreender é a forma originária de realização da presença, que é ser no mundo [...]. Compreender é o caráter ôntico original da própria vida humana”.29
29
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 4. ed. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrólpolis: Vozes, 2002, p. 392-393.
Dentro dessa ótica, o homem vem ao mundo para interpretar e efetivamente interpreta tudo e todos, razão pela qual toda compreensão é baseada em uma concepção prévia do sujeito sobre o objeto interpretado. Nessa linha, impossível qualquer tipo de compreensão neutra, isenta, pois a compreensão não é possível apenas no presente, relacionando-se ao passado do sujeito que dele se valerá no momento de interpretar o objeto.
O compreender, assim, é cíclico e parcial, uma vez que imediatamente após a compreensão, o objeto se transforma em um pré-compreender de um novo compreender e assim por diante em um procedimento que somente acabará quando também acabar a vida do ser no mundo.
O julgador, como ser humano, carrega consigo uma historicidade coberta de pré-compreensões que invariavelmente são consideradas no momento de interpretação do objeto que lhe é apresentado (fatos, leis etc.), de modo que inexiste neutralidade na atividade jurisdicional, uma vez que juiz neutro seria aquele que se fecha para qualquer influência ideológica e subjetiva, mostrando-se indiferente ou insensível ao interpretar e julgar, o que verdadeiramente não é possível.
Imaginar uma neutralidade do juiz, nesse sentido, seria uma forma de “[...] apatia, irracionalismo, ou decadência do pensamento, que não são virtudes dignas de ninguém, muito menos de um juiz”.30
A respeito do assunto Nelson Nery leciona que:
[...] exigir a neutralidade em relação aos princípios que decidiu abraçar para a condução de sua vida, bem como das influências que, de forma consciente ou inconsciente, incidem sobre seu modo de pensar e agir, equivale a pedir-lhe que elimine os próprios caracteres humanos.31
Considerando a grande influência do racionalismo liberal no direito processual, natural a dificuldade de distinção entre neutralidade e imparcialidade,
30 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995, p. 92.
31
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios de Processo na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 137.
sobretudo em razão do interesse no sentido de evitar qualquer tipo de intervenção do Estado nas atividades privadas e na liberdade individual, com o que restou muito mais interessante transformar o julgador em mero aplicador da lei.
A esse julgador, perfeita a descrição apresentada por Elaine Harzeim Macedo e que ainda pode ser encontrado, embora cada dia mais isolado no sistema judiciário:
O magistrado de capa preta, entrincheirado atrás de infindáveis pilhas de processo, distante da realidade fática e atormentado pela aplicação formal dos textos legais, a maioria desses distanciado da própria Constituição, aos isolados e pontuais casos fáticos que lhes são apresentados, limitando-se a dizer qual dos conflitantes tem razão, tornar-se-á figura literária, alienada da realidade e sem qualquer significado político neste novo Estado.32
No Estado Democrático de Direito, especialmente com os comandos decorrentes da Constituição Federal de 1988, o papel do juiz ganha relevância e ainda mais responsabilidade, passando o Judiciário a ter a função de proteger e efetivar tanto os direitos fundamentais como os sociais.
Cappelletti ensina que:
Os direitos sociais pedem para a sua execução a intervenção ativa do estado, frequentemente prolongada no tempo. Diversamente dos direitos tradicionais, para cuja proteção requer-se apenas que o estado não permita sua violação, os direitos sociais – como direito à assistência médica, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente ‘atribuídos’ ao indivíduo. Exigem eles, ao contrário, permanente ação do estado, com vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais e econômicas para, enfim, promover a realização dos programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por ele legitimados. É evidente que, nessas novas áreas do fenômeno jurídico, importantíssimas implicações impõem-se aos juízes.33 Dentro do contexto acima e diante da inércia dos demais poderes, coube ao Judiciário a função de concretizar os direitos o que, de outro lado, leva à
processualização, com a adoção pelos julgadores de postura muito mais ativa e
solucionadora do que meramente decisionista.
32 MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o
terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 31.
33
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 41.
Embora imparcial, deve o juiz estar atento à realidade sociopolítica, aos acontecimentos da sociedade, de maneira a bem desempenhar o importante papel a ele imposto pela Constituição Federal.
Com efeito, imparcialidade, para além da ausência das causas negativas (impedimento e suspeição), envolve o necessário objetivo do magistrado de buscar a verdade e a justiça, dada a importância de postura mais ativa do julgador para a formação de seu próprio convencimento.
De fato, com a observância das garantias constitucionais e processuais, a real paridade de armas e a boa utilização do poder instrutório, observar-se-á a imparcialidade que hoje se espera do julgador que representa o Estado Democrático de Direito e se envolve com o processo e com as partes, não por interesse próprio, mas por interesse em entender o litígio e buscar a aplicação mais justa possível das normas.
A garantia de ampla defesa, como é sabido, está intimamente ligada a todas as demais existentes, considerando especialmente as características do próprio processo e o desejo crescente de que as partes possam efetivamente contribuir e colaborar para o desenvolvimento da marcha processual, o convencimento do juiz e a formação do ato decisório final.
Apenas com a observância da ampla defesa é que se viabiliza a interferência esperada e, além disso, se minimizam as naturais sensações de injustiça que também podem decorrer do processo e se ligam às características mais íntimas do ser humano.
Ora, decorre do Estado Democrático do Direito a oportunidade de conhecer os termos do processo, de se manifestar, de produzir prova e de recorrer, tudo com a necessária lealdade processual e verdadeiro interesse contributivo que deve nortear os atos das partes, de forma direta ou por intermédio de seus advogados.
Nesse sentido, pode-se dizer que processo justo é aquele em que também se observa a ampla defesa e que permite a proximidade dos envolvidos com o
processo, com seus detalhes e desdobramentos e, ao final, com o pronunciamento judicial que vincula a todos e que, também por isso, deve ser respeitado.
Não por outro motivo, as reformas na legislação processual têm primado, com ainda mais constância, pelo reforço à ampla defesa, proibindo-se, por exemplo, a chamada decisão surpresa,34 oportunizando a correção de vícios para melhor aproveitamento dos atos processuais e busca constante pela apreciação do mérito da causa.
Interessante o delineamento ao contraditório trazido por Italo Andolina e Giuseppe Vignera, por meio do qual se apresenta como consequência do princípio político da participação democrática e pressupõe:
a) audiência bilateral: adequada e tempestiva notificação do ajuizamento da causa e de todos os atos processuais através de comunicações preferencialmente reais, bem como ampla possibilidade de impugnar e contrariar os atos dos demais sujeitos, de modo que nenhuma questão seja decidida sem essa prévia audiência das partes;
b) direito de apresentar alegações, propor e produzir provas, participar da produção das provas requeridas pelo adversário ou determinadas de ofício pelo juiz e exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstâncias da causa e as imposições do direito material;
c) congruidade dos prazos: os prazos para a prática dos atos processuais, apesar da brevidade, devem ser suficientes, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, para a prática de cada ato da parte com efetivo proveito para a sua defesa;
d) contraditório eficaz é sempre prévio, anterior a qualquer decisão, devendo a sua postergação ser excepcional e fundamentada na convicção firme da existência
34
A respeito do assunto, leia-se: MALLET, Estêvão. Notas sobre o Problema da Chamada “Decisão-Surpresa”. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. 109, p. 389-414. São Paulo: USP, jan./dez. 2014.
do direito do requerente e na cuidadosa ponderação dos interesses em jogo e dos riscos da antecipação ou da postergação da decisão; e,
e) o contraditório participativo pressupõe que todos os contrainteressados tenham o direito de intervir no processo e exercer amplamente as prerrogativas inerentes ao direito de defesa e que preservem o direito de discutir os efeitos da sentença que tenha sido produzida sem a sua plena participação.35
A garantia do contraditório e a efetiva participação das partes ao longo de todo o processo pressupõe, também, o direito à oralidade, encarada como o direito a um diálogo humano e público com o juiz da causa, capaz de influir eficazmente na decisão. Não resta dúvida de que a oralidade, além de permitir maior proximidade do juiz com as partes e provas, acaba por gerar maior confiabilidade e segurança nas decisões, conferindo ao processo a proximidade e pessoalidade que pode ser determinante para o convencimento do julgador e também das partes.
Processo justo pressupõe, também, que aos pobres sejam assegurados os direitos de agir e de se defender perante qualquer jurisdição em igualdade de condições com quaisquer outros cidadãos. Decorrência natural da inafastabilidade do controle jurisdicional, da isonomia e da ampla defesa, deve o sistema estar suficientemente aparelhado para permitir que todo e qualquer cidadão, independentemente de sua condição financeira, possa acessar e participar da relação processual com real paridade de armas.
A Constituição de 1988 e a legislação infraconstitucional apresentam disposições respeitáveis e que, sem dúvida, apontam para a efetiva viabilidade da participação dos pobres. Com efeito, regras como a de isenção de custas e o patrocínio gratuito por advogados que exerçam a defesa técnica em igualdade de condições com os demais cidadãos são essenciais e apenas alguns exemplos.
Parece indispensável, também, a implementação de sistema de custeio de produção de provas para que uma vez mais se garanta a paridade de armas,
35
ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il Modello Costituzionale del Processo Civile
sobretudo considerando o alto custo que normalmente está envolvido em uma prova pericial.
Ora, a inversão do ônus pelo custeio das provas, como comumente acontece na Justiça do Trabalho, não se mostra razoável e pode, com o devido respeito à idoneidade daqueles que servem como peritos, comprometer os resultados e a própria condução do processo, uma vez que, se de um lado o Estado deve garantir o efetivo acesso e a paridade de armas, de outro não pode permitir que o manto da gratuidade da justiça permita a criação de distorções ou o aumento do custo para a outra parte que eventualmente não é considerada pobre na acepção jurídica do termo.
É por demais conhecido o expediente por vezes utilizado no sentido de