Processo justo pode ser entendido como aquele que pressupõe a observância de todas as garantias já mencionadas e que ainda, preserve valores considerados estruturais.
Destaca-se como uma das garantias a chamada impessoalidade da jurisdição, justificada por Leonardo Grecco nos seguintes termos:
A jurisdição é função exercida em nome do povo soberano, por juízes subordinados exclusivamente aos princípios e valores do Estado Democrático de Direito e à lei, para a tutela de todas as posições subjetivas substanciais dos particulares por eles agasalhadas. A justiça não pode estar a serviço de uma classe, de um grupo, de um segmento ou de uma corrente de opinião existente dentro da sociedade, ainda que majoritária, mas a serviço da liberdade e da dignidade humana. O juiz não é o tutor do interesse público, mas o guardião dos direitos reconhecidos no ordenamento jurídico.38
Deve o Estado, nessa linha, zelar para que o julgador bem represente a importante função exercida, de modo a evidenciar boa formação técnica, mas também de caráter, de cuidado com o próximo, com a boa convivência social e respeito aos valores constitucionais.
Além disso, necessário que a jurisdição seja exercida por órgãos instituídos em caráter permanente, compostos por magistrados que tenham segurança e estabilidade suficientes para atuação forte, imparcial e comprometida apenas com o bom desempenho de suas funções e sem qualquer preocupação com pressões internas ou externas.
Interessante lembrar que a Lei Complementar nº 35/79, em seu art. 35, inc. IV (Lei Orgânica da Magistratura) determina o dever ao magistrado de “atender aos que o procurarem a qualquer momento”, de maneira a garantir o amplo acesso à justiça, razão suficiente para se concluir que o acúmulo de cargos em cidades distintas ou a dificuldade de acesso ao julgador certamente não representam o comando de permanência inerente à função jurisdicional.
38
GRECCO, Leonardo. O Processo Justo. In: Novos Estudos Jurídicos, ano 07, nº 14, p. 09-68. São Paulo, abr. 2002.
Diante da atuação isolada do julgador na condução de suas funções, o que exige maturação, reflexão e aprofundamento nas palavras, linguagem e imagens representativas dos autos, indispensável que ao magistrado se garanta total independência.
A respeito do assunto, Serge Guinchard aponta quatro critérios para avaliar a independência dos juízes com base na Corte Europeia de Direitos Humanos: a) modo de designação dos juízes, que não pode ser deixado à escolha discricionária dos membros do Executivo; b) duração dos mandatos dos juízes; c) existência de garantias contra as pressões exteriores; d) aparência ou não de independência; e, e) o juiz pautar-se única e exclusivamente no arcabouço jurídico que lhe confere poder e, ao mesmo tempo, solução aplicável ao caso concreto.39
Embora não se discuta a real necessidade de independência, alguns obstáculos são frequentemente apontados, especialmente de caráter material e orçamentário/financeiro.
Sobre os possíveis obstáculos, Dalmo de Abreu Dallari assevera que:
Entre os inimigos da independência da magistratura estão os próprios magistrados que, por ações e omissões, renunciam à sua independência. Isso tem ocorrido de muitas formas, de modo claro ou sob a invocação de argumentos aparentemente razoáveis, chegando em certos casos a adquirir conotações de verdadeira cumplicidade em iniciativas contra a magistratura [...]. Há renúncia explícita à independência quando o magistrado pratica atos judiciais acolhendo e aplicando regras legais ou ordens de autoridades manifestamente inconstitucionais ou ilegais, alegando que contra a força não há resistência possível e que seria quixotesco proferir decisões que não terão eficácia, porque os poderosos do dia não permitirão. Com essa colaboração dos juízes, as autoridades arbitrárias são poupadas do trabalho de negar cumprimento à decisão de um tribunal e do desgaste que isso, certamente, acarretaria. Foi desse modo que a magistratura alemã acobertou as violências do nazismo, que possivelmente não teriam tido curso tão fácil se os juízes tivessem resistido às primeiras investidas inconstitucionais contra os opositores do governo e as instituições democráticas. Foi assim também que as magistraturas da América Latina deram apoio às atrocidades e à corrupção praticadas pelas ditaduras militares que tomaram o poder a partir da década de sessenta. Os desaparecidos, os assassinados em cárceres políticos, os torturados, os seqüestrados, os presos arbitrariamente, os que tiveram invadido seu domicílio, os que se exilaram na iminência de serem assassinados ou presos por motivos políticos, os banidos, os expulsos ilegalmente de seus cargos e de suas funções públicas, as vítimas das muitas violências não
39
GUINCHARD, Serge. Droit Processuel: droit commun du procès. Paris: Dalloz, 2001, p. 444- 447.
existiriam ou seriam um número muito menor se a magistratura, por muitos de seus membros, tivesse resistido, como alguns resistiram.40
Necessário, portanto, que tanto a legislação como também, e principalmente, os próprios julgadores se coloquem como independentes, o que não significa, de forma alguma, atuar com arbitrariedade ou sem qualquer respaldo na Constituição e nas leis.
Ganha relevo, nesse ponto, a imperiosa necessidade de motivação das decisões judiciais, com o que de um lado se permite a todos entender as razões que levaram o magistrado ao convencimento e aplicação de determinada norma abstrata e, com isso, favorecer o convencimento quanto ao acerto da solução e, de outro lado, viabiliza a eventual interposição de recursos, de maneira a demonstrar aos demais órgãos de apreciação, as possíveis falhas quanto ao julgamento ou procedimento (error in judicando ou in procedendo).
A necessidade de motivação, nesse ponto, se presta muito mais ao convencimento e persuasão do que pura e simplesmente ao cumprimento de requisitos de validade. Tércio Sampaio Ferraz Júnior explica que:
[...] a decisão aparece como um sistema de procedimentos regulados em que cada agente age de certo modo porque os demais agentes estão seguros de poder esperar dele um certo comportamento. Não se trata de regularidades lógicos-formais, mas, por assim dizer, ideológicas. O discurso dogmático sobre a decisão não é só um discurso ‘informativo’ sobre como a decisão deve ocorrer, mas um discurso ‘persuasivo’ sobre como se faz para que a decisão seja acreditada pelos destinatários. Visa despertar uma atitude de crença. Intenta motivar condutas, embora não se confunda com a eficácia das próprias normas. Por isso a ‘verdade’ decisória acaba se reduzindo, muitas vezes, à decisão prevalecente, com base na motivação que lhe dá suporte.41
Embora fartamente debatida e reconhecida a importância da motivação das decisões, instada inclusive a valor constitucional (art. 93, inc. IX), não se pode ignorar as inúmeras e cada vez mais constantes decisões que, por simples utilização de expressões já consagradas (diante das provas e presentes os pressupostos),
40
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 51.
41
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação. São Paulo: Atlas, 1994, p. 344.
acabam por desrespeitar o princípio, o que provocou inclusive a adequação da legislação processual para realçar a importância e os requisitos indispensáveis que devem constar da sentença.
O novo Código de Processo Civil, como é sabido, apresenta clara tentativa de acabar com as decisões de aparente fundamentação e que, em verdade, de nada se prestam para efetiva demonstração de que os autos foram analisados com o cuidado esperado. Polêmicas à parte, muito mais simples do que fundamentação
exaustiva, a legislação apenas reforça aquilo que sempre foi e continua sendo
indispensável: análise cuidadosa e demonstração dos motivos na sentença, o que é absolutamente saudável e indispensável no Estado Democrático de Direito.
Também pela adequada motivação das decisões judiciais é que se pode perceber se a condução do processo observou a necessária igualdade entre as partes, sobretudo considerando que a ideia de igualdade está absolutamente ligada a processo justo. A respeito do assunto, Alexandre Freitas Câmara:
A isonomia (ou igualdade) está intimamente ligada à idéia de processo justo – isto é, de devido processo legal –, eis que este exige necessariamente um tratamento equilibrado entre os seus sujeitos. Por essa razão, aliás, dispõe o art. 125, inc. I do CPC, que é dever do juiz assegurar às partes um tratamento isonômico. Não se pode ver, porém, neste princípio da igualdade uma garantia meramente formal. A falsa idéia de que todos são iguais e, por isso, merecem o mesmo tratamento é contrária à adequada aplicação do princípio da isonomia. As diversidades existentes entre todas as pessoas devem ser respeitadas para que a garantia da igualdade, mais do que meramente formal, seja uma garantia substancial. Assim é que, mais do que nunca, deve-se obedecer aqui à regra que determina tratamento igual às pessoas iguais, e tratamento desigual às pessoas desiguais.42
Evidente que a conceituação de igualdade, do ponto de vista meramente formal, já restou de muito superada e completamente divorciada do Estado Democrático de Direito e do papel e postura que se espera do julgador.
Interessante anotar, ainda que superficialmente, que as noções de imparcialidade, impessoalidade, neutralidade e igualdade são fundamentais para compreender o papel do Judiciário nos dias atuais e na proteção também à ameaça
42
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 1 vol., p. 40.
aos direitos, o que exige postura ainda mais arrojada diante da fragilidade das provas comumente apresentadas.
Ainda como garantia estrutural, deve ser apontada a inexistência de obstáculos ilegítimos o que, em poucas palavras, deve ser compreendido como a necessária prevalência do processo como instrumento para, ultrapassadas questões formais, favorecer constantemente a apreciação do mérito e composição da lide.
Certamente que, como instrumento e para que seja possível ao julgador dele fazer uso adequado, sem prejuízo excessivo e desnecessário para as partes, necessário que sejam observadas questões formais que, a despeito disso, não podem se sobrepor à finalidade do próprio processo e representar verdadeiro formalismo que, por via transversa, representa real distanciamento do princípio do acesso à justiça.
De nada adianta a observância de todas as demais regras se não houver a chamada efetividade qualitativa, de maneira que além de conferir a quem tem direito tudo aquilo que faz jus de acordo com o sistema jurídico, necessário o cumprimento das decisões judiciais, a existência de tutelas de urgência e cautelar devidamente fundamentadas e, ainda, a tutela específica e também preventiva do direito material.
A respeito da garantia de tutela jurisdicional efetiva, interessante lição é trazida por Luigi Paolo Comoglio, no sentido de que:
[...] exprime uma realidade garantística muito complexa, incluindo entre os seus componentes não só a aspiração a um processo público, prevalentemente oral e rápido, sin dilaciones indebidas, mas também – como corolário essencial – o direito a uma execução efetiva das sentenças jurisdicionais. Nisto, explicitamente, se realiza a eficácia (no caso, também coativa) da tutela judiciária, que é reforçada não apenas por uma obrigação generalizada de plena execução dos provimentos do juiz, devida pela coletividade como um todo, mas ainda da presença de poderes idôneos, atribuídos ao próprio juiz para garantir em qualquer caso, quando seja necessário, a maior efetividade possível dos meios de atuação executiva [...]. Quando a tutela jurisdicional realizada no processo de conhecimento assumiu a forma típica de um provimento de condenação, aquela não poderá entretanto ser considerada efetiva se – à falta de um adimplemento espontâneo do obrigado – quem a obteve não dispuser de eficazes e
adequados instrumentos de tutela executiva, capazes de dar concreta atuação àquela condenação.43
No mesmo sentido, Jesús Gonzáles Pérez, que muito bem destaca como contrário à tutela jurisdicional efetiva que a execução da sentença possa ser paralisada através do recurso a providências ordinatórias e que procrastinam indefinidamente a própria forma de realização.44
De fato, a convivência com o processo tem mostrado que, a despeito dos avanços na legislação, a execução ainda carece de mecanismos que a torne mais efetiva e que favoreça o cumprimento específico das obrigações, como também que verdadeiramente tenha condições de impedir a prática de atos ilícitos diante de comandos judiciais inibitórios.
O mesmo cuidado deve ser aplicado ao cumprimento efetivo das decisões judiciais contra a Administração Pública e para as tutelas de urgência.
A busca por maior efetividade do processo e, mais particularmente, da satisfação dos pronunciamentos decisórios não pode implicar, de outro lado, em inobservância do princípio da legalidade, uma vez que, como atividade pública, o exercício da jurisdição está genericamente subordinado ao referido princípio, no sentido de que é a lei que fixa os poderes do juiz e os limites da sua atuação.
A condução do processo deve estar pautada na busca do resultado, tendo por base a tutela do direito material e amplos poderes para a aproximação com a verdade dos fatos, mas sem ignorar a legalidade que se apresenta como um pano de fundo necessário para evitar que sejam ultrapassados os limites do razoável, sobretudo no exercício do poder de coerção.
A ampliação dos poderes e das medidas executivas, especialmente voltadas ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer, representam verdadeiro avanço
43 COMOGLIO, Luigi Paolo. Principi Costituzionali e Processo di Esecuzione. In: Rivista di Diritto
Processuale, nº 104, p. 454-455 e 457. Padova: CEDAM, 1994.
44
PEREZ, Jesús Gonzáles. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3. ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 337 e ss.
no sentido de viabilizar a satisfatoriedade dos pronunciamentos judiciais, o que tem justificado a sua ampla utilização. Contudo, limites razoáveis precisam ser impostos à atuação da justiça, inclusive para que se evite o próprio desvirtuamento de interesses do processo, na proporção que medidas de apoio e coerção (como a multa diária) podem passar a ser o foco de principal interesse da parte, em completo abandono ao objeto da ação.
A previsão legal do procedimento, com a necessária previsibilidade e a possível flexibilidade pode ser apontada como outro fator determinante para a garantia estrutural de um processo justo.
Com efeito, o rito processual pautado em legislação parece ser inerente ao Estado Democrático de Direito, considerando a necessária segurança jurídica e igualdade de tratamento entre as partes e mesmo juízos distintos. Por demais sabido que as modificações e surpresas no curso do processo geram ainda maior sensação de injustiça e realmente podem inviabilizar o adequado exercício do contraditório, distanciando-se em muito dos anseios da sociedade.
Contudo, a total inflexibilidade também representa prejuízo e, do ponto de vista prático, desrespeito à efetividade, mormente em razão da eventual prática de atos desnecessários e que apenas representam a observância estrita da norma processual que, por isso, se torna vazia e sem sentido já que não representa qualquer avanço para o melhor e mais rápido encerramento da relação processual. Ora, sendo o processo um instrumento para composição dos litígios, as normas de direito processual que regram os seus diversos atos devem, da mesma forma, se apresentar como instrumentos úteis à convicção do julgador, ao contraditório útil e à satisfação das obrigações.
Nessa linha, a ordinarização do processo talvez represente mais retrocesso do que avanço. Sob o pretexto de conferir maior simplicidade e segurança, herança do Estado Liberal, destacou-se cada vez mais o ordinário em total detrimento de procedimentos especiais e capazes de melhor atender a determinados anseios ou situações justificadoras das especialidades. Ora, sem desconsiderar a importância de procedimento ordinário, certo é que nem sempre a sua utilização é capaz de
preservar os valores necessários ao restabelecimento dos direitos ou, mais ainda, de evitar que ameaças a direito se concretizem. O equilíbrio entre o estabelecimento de parâmetros legais e procedimentais e a flexibilidade necessária para que o processo possa atender com eficácia todas as necessidades de direito material parecem ser o desafio e também a solução para a melhoria do próprio sistema.
Com relação à publicidade, inegavelmente se entende como indispensável para segurança, fiscalização, acompanhamento dos atos e, portanto, para a concretização do processo justo dentro do âmbito do Estado democrático.
Não por outro motivo, a publicidade possui destaque na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, de maneira a evidenciar que, como atividade pública, todos os atos processuais devem igualmente se tornar públicos e permitir o acompanhamento por parte de toda a sociedade, o que não implica em negar que, em situações absolutamente excepcionais, justifica-se a restrição de acesso aos autos.
Dada a excepcionalidade das situações, a expressa previsão legal e a necessidade de fundamentação da decisão que reconhece a necessidade de decretação do sigilo no âmbito do processo, certamente que a garantia da publicidade resta perfeitamente observada e coerentemente retratada em todos os tribunais. Como destaque à importância da publicidade, apontou José Carlos Barbosa Moreira que “[...] não basta que se faça justiça: é preciso que se veja que está sendo feita justiça”.45
Referido princípio deve ser considerado imprescindível para que se evitem ou minimizem arbitrariedades, ilegalidades e abusos de poder, razão suficiente para entender que se apresenta como um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, razão pela qual “[...] a democracia não se compraz com o secreto, com o que não é notório”.46
45 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Justiça no Limiar do Novo Século. In: Revista Forense, nº
312, p. 73. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
46
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 167.
Além dos valores e princípios já mencionados, sem dúvida alguma contribui determinantemente para a efetividade do processo a observância da duração razoável, mostrando-se realmente difícil o estabelecimento de critérios seguros para análise do tempo e, mais ainda, para vencer as inúmeras barreiras que dificultam o encerramento adequado do processo.
Como se sabe, a morosidade da justiça não é fenômeno recente, mas tem sido o foco dos estudiosos nas últimas décadas, o que provocou inclusive diversas reformas processuais de grande destaque atual (aperfeiçoamento da execução provisória, mudança do regime de agravo, antecipação dos efeitos da tutela, mudanças na execução e fase de cumprimento de sentença, ampliação das medidas executivas etc.).
Nesse momento e como já tratado em item próprio, importa ressaltar que, em conformidade com a Constituição Federal e com a legislação infraconstitucional, o processo deve ser encerrado em tempo razoável, o que significa que, observando os demais princípios processuais, deve permitir o exercício do contraditório, a formação da convicção do julgador e mesmo a manifestação de inconformismo das partes, dentro do menor espaço de tempo possível para que seja resguardado o direito material e satisfeita completamente a pretensão estampada na sentença, com a segurança jurídica necessária.
Quanto ao duplo grau de jurisdição, entendido como a possibilidade de reexame das decisões judiciais, por um órgão jurisdicional diferente, em momento igualmente diferenciado, como forma de reduzir o grau de inconformismo e, mais ainda, os equívocos, injustiças e arbitrariedades que invariavelmente se fazem presente em toda atividade humana.
Muito se discutiu e se discute a respeito do assunto, mas a sua contribuição para aperfeiçoamento da prestação jurisdicional é inegável e, por isso, o cuidado na sua manutenção e respeito devem ser foco de constante atenção, especialmente diante da crescente tendência de mitigação sob o argumento de maior celeridade processual.
O duplo grau de jurisdição tem sido apontado, equivocadamente, como um dos grandes entraves à duração razoável do processo, o que tem levado a constantes projetos de redução do número de recursos, total extinção do duplo grau ou mesmo aplicação exagerada e ilegal de requisitos de admissibilidade que apenas se prestam à inobservância do acesso à justiça.
Na realidade, sem desconsiderar os riscos da protelação em razão da utilização abusiva das vias recursais, o fato é que as verdadeiras causas para morosidade da justiça vão para além da questão recursal e envolvem, dentre outras coisas, dificuldades financeiras e estruturais do Judiciário, falta de pessoal e de capacitação adequada do funcionalismo, despreparo e despreocupação dos advogados e julgadores com a gestão do processo e do cartório.
Nesse sentido, a revisitação e aperfeiçoamento dos recursos parece sempre saudável e oportuna, mas sem perder de vista a sua importância para a justiça e a segurança no processo.
Especificamente com relação aos pressupostos de admissibilidade recursal, o novo Código de Processo Civil representa verdadeiro avanço e claro intuito de quebrar as barreiras da chamada jurisprudência defensiva, de maneira a garantir o direito à regularização dos vícios sanáveis e provocar a apreciação constante do mérito recursal. Diversos são os dispositivos que destacam, na nova legislação, a instrumentalidade das formas, o aproveitamento dos atos processuais e a proibição de extinção ou não admissão sem prévia oportunidade para correção de vícios.