Role of Project Managers

O contexto do compartilhamento de infra-estrutura, a propriedade da infra-estrutura e o ambiente de livre negociação foram analisados a partir dos “Quadros nos 8, 9 e 10”, inseridos a seguir, entretanto, para melhor expor o cenário inicial, deve-se fazer referência ao “Quadro no 7”, já exposto.

Quadro no _{8 - O Contexto de Compartilhamento de Infra-Estrutura}

ANEEL • Explica a existência de um conflito comercial, e mesmo assim, os serviços de telecomunicação e energia elétrica estão sendo prestados;

• Comenta que há dificuldade do processo de compartilhamento avançar, em razão do segmento de TV a cabo, pois nos demais segmentos a discussão tem evoluído; • Homologa os contratos a revelia da ANATEL;

• Alega que não tem competência legal para estabelecer preço de referência; • Esclarece acerca de recente contrato a ser homologado com empresa regulada pela

ANP.

ANATEL • Esclarece que existem 7 processos de resolução de conflitos na SCM para serem arbitrados, mas a cláusula “preço” está pendente, sem solução;

• Informa que tem em torno de 300 contratos de compartilhamento de infra-estrutura para serem analisados, na ANATEL;

• Acredita que as negociações estão sendo boas para os lados, comparando os 7 processos de conflito com os 300 contratos para serem homologados;

• Identifica uma grande assimetria de informações gerando fragilidade à empresa solicitante;

• Explica que a forma de regulação do setor de energia elétrica e do setor telecomunicações é diferente, pois com exceção à telefonia fixa que tem tarifa regulada, os demais serviços de telecomunicações têm preço livre, sendo que um alto custo de infra-estrutura pode ser repassado ao usuário.

ANP _{• Explica que existe um contrato aprovado, em 2007, o qual envolve empresa regulada} pela ANP;

• Esclarece que se trata de compartilhamento de faixa de servidão de gaseoduto; • Reconhece que por ser o primeiro caso de compartilhamento envolvendo empresa

regulada pela ANP, ainda não foram identificados os conflitos existentes entre os agentes que merecesse intervenção dos órgãos reguladores

Quadro no _{9 - O Direito de Propriedade da Infra-Estrutura}

ANEEL _{• Esclareceu que quase 100% das empresas de energia elétrica são detentoras, via} concessão;

• Ilustrou que, no caso da energia elétrica, os bens são da União, assim qualquer negócio que for feito deve ser revertido em modicidade tarifária.

ANATEL • Esclareceu que quase 100% das empresas de energia elétrica são detentoras;

• Explicou que existiram casos de empresas de telecomunicações que tentaram construir a infra-estrutura, mas não conseguiram, existindo pouca infra-estrutura de

telecomunicações nas cidades.

ANP • Explica que depende do caso. No recente contrato, a propriedade é da empresa de energia elétrica que permitirá a passagem do gaseoduto (faixa de servidão).

Quadro no _{10 - O Ambiente de Livre Negociação} ANEEL • Declara que o preço não é regulado;

• Não dá atenção se há divergência de preços entre os tipos de empresas que solicitam a infra-estrutura;

• Explica que receita capturada é para a modicidade tarifária;

• Conclui que desde o início do compartilhamento de infra-estrutura a discussão acerca do preço é a mesma;

• Acredita que as empresas de energia elétrica concordam com o ambiente de livre negociação imposto pela a Resolução Conjunta n o 01/1999;

• Acredita que os usuários de energia elétrica não são prejudicados frente à livre negociação do compartilhamento;

• Tem dúvida se haverá repasses ao usuário de telecomunicações, em caso de regulação do preço.

ANATEL • Não homologa a grande maioria, em razão do preço considerado abusivo;

• Acredita que no caso de conflito com a detentora, à medida que o tempo passa, conta contra a solicitante que se dispõe a aceitar um preço mais elevado que o ideal; • Concorda que a agência não tem instrumentos que garantam um preço melhor que o

mercado, pois as empresas têm condições de visualizar as diferenças físicas e técnicas de terreno e localização da infra-estrutura (a agência não tem como captar essa divergência);

• Acredita que dependendo do preço estabelecido pela detentora poderá inibir a entrada de uma solicitante;

• Analisa o preço da infra-estrutura, para o usuário de telecomunicações.

ANP _{• Declara que as principais questões negociadas devem ser a integridade das duas} instalações compartilhadas, as responsabilidades por danos e prejuízos causados ao Poder Público, aos usuários, a terceiros e ao meio ambiente.

As agências reguladoras posicionam-se de forma diferente com relação ao compartilhamento de infra-estrutura. É oportuno esclarecer que a infra-estrutura compartilhada, em 99,9% dos casos trata-se de compartilhamento entre empresas de energia elétrica e empresas de telecomunicações. Quase 100% das empresas de energia elétrica são detentoras da infra- estrutura, conforme se verifica no “Quadro no 9”. Existe, contudo, um contrato aprovado, ainda não homologado, compartilhando faixa de servidão de gaseoduto, envolvendo a ANP, caso que tem a empresa de energia elétrica também como detentora da infra-estrutura. Todos os demais casos envolvem apenas empresas reguladas pela ANEEL e pela ANATEL.

A opinião distinta, entre ANEEL e ANATEL é justificada pelas características divergentes de imposição de tarifa de cada setor, comentada anteriormente, além do fato de que uma regula os direitos e deveres da detentora e a outra os direitos e deveres da solicitante. Deve-se comentar, neste momento, que não há inclinação da ANEEL em se colocar no lugar da ANATEL e vice-versa, ao discutirem esse assunto, para a solução do mesmo, inserida na sétima habilidade que os negociadores deveriam ter, destacada no “Quadro no 1”, para um acordo final efetivo. Neste contexto de compartilhamento, o preço da infra-estrutura, isto é, o preço do ponto no poste, destaca-se como o principal problema, dando margem a conflitos e em decorrência disto aos posicionamentos contrários entre as agências reguladoras ao se analisar os contratos submetidos a elas.

A ANEEL não concorda com a ANATEL que deva existir um preço de referência para se homologar os contratos, e alega não ser investida de tal competência legal. A ANATEL, contudo, justifica a Audiência Pública de abril de 2007 que propõe a metodologia, esclarece que deveria existir um método de apreçamento para solucionar os conflitos pendentes nas agências, o qual pudesse gerar parâmetro aos órgãos reguladores ao se arbitrar a solução. É evidente a assimetria de informações no mercado, aumentando a fragilidade da empresa solicitante, conforme destacou a ANATEL. Deste modo, uma referência de preço regulada direcionaria a solução dos conflitos, concluindo os processos pendentes nas agências e no Poder Judiciário.

O fato é que a ANEEL homologa os contratos à revelia da ANATEL, pois considera a livre competição, ou seja, independente da análise de preço feita pela ANATEL os contratos são homologados, desde que dentro dos parâmetros da Resolução Conjunta n o 01/1999.

E os conflitos de compartilhamento de infra-estrutura são sintetizados pela ANEEL como conflitos, meramente comerciais, que não avançam em termos de solução, principalmente em razão do segmento de televisão a cabo. E quando se verifica a existência de 7 processos pendentes na SCM da ANATEL pela questão preço, constata-se que são processos que envolvem empresas de televisão a cabo, constatando um problema, no setor.

A análise da ANATEL, entretanto, ao considerar que as negociações são boas ao comparar o número de contratos a homologar, em torno de 300, com os 7 processos a arbitrar, pode ser

uma análise equivocada, pois, nesta conjuntura, deve-se considerar o número de pendências judiciais, que não são poucas, após recente consulta ao Poder Judiciário. Isto evidencia a necessidade de avanços legislativos nesse contexto, com leis, normas ou regras que induzam os agentes a atuarem de forma eficiente.

Conforme já abordado, a propriedade da infra-estrutura, no momento atual, é da empresa de energia elétrica, informação esta confirmada pela ANEEL e pela ANATEL a partir do “Quadro no 9”. As agências, contudo, referem-se a quase 100% da propriedade ser de empresas de energia elétrica, porque pode existir alguma empresa de telecomunicação com infra-estrutura própria.

Assim, o direito de propriedade econômico da infra-estrutura é da detentora, todavia por se tratarem de bens do Estado há a necessidade de reversão do preço negociado em modicidade tarifária ao usuário, e é restrita a sua exploração. E ainda por força do art. 73 da Lei no 9.472/1997 (LGT), o Estado assegura à empresa solicitante o direito de uso dessa propriedade, inserindo a obrigatoriedade de atendimento do pedido feito pela empresa de telecomunicação ou de empresas que tenham outros interesses públicos como no setor de petróleo e gás.

Destarte, segundo estabelece o art.11, § 3º, da Resolução Conjunta no 01/1999 (ANEXO A) o compartilhamento somente poderá ser negado em razão de limitações na capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas emanadas do Poder Concedente, caso contrário deve ser negociado. Constata-se, portanto, que o direito de propriedade legal da infra-estrutura da detentora, no Brasil, é limitado, não coincidido com o direito de propriedade econômico que é mais amplo.

E conforme se verifica no “Quadro no 10”, essa propriedade está inserida no ambiente de livre negociação estabelecido, no art. 21 da Resolução Conjunta no 01/1999 (ANEXO A), em que é palco para as divergências entre as empresas de energia elétrica e de telecomunicações e em decorrência disso para a ANEEL e para a ANATEL, que regulam os respectivos setores. E desde o início, entenda-se, desde a mudança para um modelo regulado, com empresas privadas no contexto, constatam que a discussão acerca do preço é a mesma.

O centro da discordância entre ANEEL e ANATEL está na interpretação dos termos “ampla, livre e justa competição” estabelecidos pelo art. 15. da Resolução Conjunta no 01/1999 (ANEXO A) ao abordar as negociações entre as empresas envolvidas. Apesar de verificado anteriormente, no “Quadro no 7”, há uma abertura entre as agências em discutirem esse assunto, mas sem objetividade no equacionamento dessa questão. Isto se remete à quarta habilidade que deveriam ter os negociadores, inserida no “Quadro no 1”, no capítulo 3.

A ANEEL, de um lado, focaliza que o preço não é regulado e alega a “ampla e livre competição”, acredita que as empresas de energia elétrica concordam com essa postura e o usuário não é prejudicado, além disso, tem dúvidas se haveria repasses ao usuário de telecomunicação em caso de preços regulados. A ANATEL, por outro lado, foca na “justa competição”, analisa o preço dos contratos submetidos, opina acerca do preço pactuado, para proteger o usuário, e alega que em alguns casos, dependendo do preço a empresa solicitante é inibida de compartilhar.

Neste ambiente de livre negociação evidenciam-se as variáveis básicas poder, tempo e informação condicionando o processo como um todo. Assim, é notório o poder da empresa detentora da infra-estrutura ao negociar o preço, quando impõe sua vontade ao estabelecê-lo, além de muitas vezes, a necessidade de compartilhamento rápido da solicitante (tempo), aumentar o poder da detentora. Conforme destaca a ANATEL, à medida que o tempo passa, em algumas situações, a solicitante dispõe-se a aceitar um preço mais elevado que o ideal, ou mais elevado que o “justo”, usando o termo da Resolução, para fechar o acordo.

Como já explicado, a assimetria de informações é grande, em razão da ausência de parâmetros para se determinar o preço, apesar do trabalho encomendado à Fundação Instituto de Administração da Universidade de São Paulo (FIA-USP) pela ABRADEE (SILVEIRA; ANGELO, 2002) e do trabalho encomendado à Fundação Getúlio Vargas (FGV) pela Associação Brasileira de Telecomunicações por Assinatura - ABTA (FURTADO et al., 2001).

No primeiro trabalho citado, os autores defendem como forma ideal de determinação do preço, a negociação direta entre as empresas, entretanto, definem um intervalo, isto é, um limite inferior e um limite superior, em que se situará a negociação. No segundo trabalho, os

autores estabelecem uma “Metodologia para Cálculo dos Valores Mínimo e Máximo de Referência para o Aluguel do Compartilhamento”. Entretanto, não são metodologias reguladas e aceitas pacificamente pelos lados envolvidos na questão.

Não há, portanto, uma referência estabelecida em lei que esclareça o que é “preço justo”, para direcionar o mercado, pelo menos quando há conflito. Deve-se anotar, aqui, que se trata de um infeliz termo usado pelas Resoluções Conjuntas nos 01/1999 e 02/2001 (ANEXOS A e B), pois envolve um juízo de valor, cuja decodificação depende de quem interpreta, na qual justifica as divergências de posicionamento mencionadas, até o momento.

Com o passar do tempo, verificou-se, na ANATEL, uma mudança de atitude, comparando-a com a análise de dados da pesquisa exploratória. No momento atual, ela passa a concordar que as empresas tenham condições de estabelecer um preço melhor que o regulador, em razão das especificidades técnicas do compartilhamento, pois a região pode apresentar peculiaridades físicas que a agência não conseguiria captar ao se estabelecer um parâmetro único. Contudo, ao receber os contratos analisa o preço opinando e quando há conflitos defende a necessidade de um parâmetro de preço para solucionar conflitos.

É interessante analisar o posicionamento da ANP, no “Quadro no 10” acerca das principais questões a serem negociadas, no compartilhamento de infra-estrutura, envolvendo o setor de petróleo, gás natural e biocombustíveis. As empresas envolvidas não têm, até o momento, conflitos, nem questionamentos conflitantes acerca de preço. A relevância da análise das negociações, dada pela agência reguladora, portanto, é pela integridade das instalações e pela responsabilidade aos danos e prejuízos, eventualmente, causados ao Poder Público, aos usuários, a terceiros e ao meio ambiente. Essas questões são também observadas pela ANEEL e ANATEL, nos casos em comum, entretanto, o preço é a principal divergência do momento.

Destarte, solucionada essa questão divergente do preço, as agências reguladoras atuariam de forma mais célere nos processos de compartilhamento, para regular os setores a partir das Resoluções Conjuntas, adequar o termo “preço justo”, fiscalizar os setores via homologação e arbitrar os conflitos usando uma metodologia de referência.