O Estado colabora com as entidades do Terceiro Setor por meio do fomento, atividade administrativa definida por Sílvio Luís Ferreira da Rocha35
como a ação da Administração com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de utilidade coletiva, sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos, ou, mais concretamente, a atividade administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter púbico, protegendo ou promovendo as atividades dos particulares, sem empregar a coação.
Segundo Luis Jordana de Pozas, o fomento público é a ação da Administração encaminhada a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas desenvolvidas pelos particulares e que satisfaçam necessidades públicas ou se estimam de utilidade geral, sem usar da coação nem criar serviços públicos. 36
A atividade administrativa de fomento difere-se do poder de polícia, na acepção clássica de restringir e condicionar o exercício de direitos individuais em prol do interesse coletivo, e do serviço público (prestação direta de atividades materiais pelo Estado).37 No fomento, há apenas estímulo, incentivo, forma de persuadir o
35 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. 2a Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 24. 36 POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de una Teoria del Fomento en el Derecho Administrativo.
Disponível em: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/ REP_048_040.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2010>.
37 Segundo Alexy, no modelo de princípios é correto falar em restrições a direitos fundamentais, pois
aquilo que é restringido não são posições definitivas, mas posições prima facie. Para ele, vale a teoria externa, ou seja, há o direito e sua restrição, ao contrário da teoria interna, pela qual não haveria o direito e sua restrição, mas apenas uma coisa: o direito com um determinado conteúdo. Nas suas palavras: “O conceito de restrição a um direito sugere a existência de duas coisas – o direito e sua restrição –, entre as quais há uma relação de tipo especial, a saber, uma relação de restrição. Se a relação entre direito e restrição for definida dessa forma, então, há, em primeiro lugar, o direito em si, não restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito após a ocorrência de uma restrição, o direito restringido. Essa é
particular a buscar, por si próprio, o interesse público. A atuação do particular fomentado é exercida de forma voluntária (não há coação) para a satisfação, indireta, do interesse público.
O fomento pode ser positivo quando pretende convencer o particular a desempenhar determinada atividade de interesse público ou negativo quando pretende persuadir o particular a não desenvolver determinada atividade, como as alíquotas mais elevadas dos impostos que oneram as bebidas alcóolicas. O fomento positivo pode ser honorífico ou econômico.
O fomento honorífico constitui-se em títulos, condecorações, menções especiais, por meio dos quais o Poder Público, por razões de interesse público, estimula o exercício de atividades premiáveis. O estímulo é a nota essencial dessa forma de fomento.38 Exemplos: condecorações civis e militares e concessão pelo Estado de selos de qualidade, atestadores de produtos ou empresas. 39
Os meios de fomento econômico classificam-se como reais, fiscais, creditícios e econômicos em sentido estrito. 40
Os meios reais consistem na cessão do uso de bens públicos aos particulares, como pode ocorrer, por exemplo, por meio de contrato de gestão celebrado com as Organizações Sociais (artigo 12 da Lei 9.637/98) e de termo de parceria firmado com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (artigo 4º, VII, “d” da Lei 9.790/99).
Os meios fiscais consistem na concessão de imunidades e isenções tributárias. A Constituição Federal, por exemplo, prevê imunidade tributária às instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos (em relação aos impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, artigo 150, VI, “c”) e às entidades beneficentes de assistência social (em relação à contribuição para a seguridade social, artigo 195, § 7º).
Os meios creditícios consistem em financiamentos mais atraentes para determinado setor. É exemplo dessa espécie o Procult – Programa BNDES para o
a concepção que, normalmente de forma crítica, é denominada de teoria externa.” ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 276-280.
38ALCÁZAR, Mariano Baeno. Sobre El concepto de fomento. Disponível em: <
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2116837>. Acesso em: 24 jun. 2011.
39 Este último exemplo é de Ricardo Marcondes Martins. Regulação administrativa à luz da
Constituição Federal. Tese de doutoramento apresentada à PUC – SP, p. 205.
40 A classificação aqui apresentada foi formulada por Sílvio Luís Ferreira da Rocha. Terceiro setor. 2a
Desenvolvimento da Economia da Cultura, destinado ao apoio de atividades culturais. 41 Os meios econômicos em sentido estrito consistem no fornecimento direto de ajuda pecuniária pela concessão de subvenção, auxílio e contribuição. É o caso, por exemplo, da destinação de recursos públicos a escolas filantrópicas, nos termos do artigo 213 da Constituição Federal.
O Terceiro Setor pode ser fomentado por subvenções sociais, destinadas para despesas de custeio operacional, tais como manutenção e operação de serviços, aluguel, despesas com pessoal e conservação de bens. Podem recebê-las entidades sem fins lucrativos que prestem serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos revelar-se mais econômica para o Estado, conforme definido no artigo 16 da Lei 4.320/64. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados (artigo 17 da Lei 4.320/64).
É importante destacar que os recursos das subvenções sociais devem ser destinados para a suplementação de recursos de origem privada, nos termos do artigo 16 da Lei 4.320/64, o que impõe, necessariamente, o investimento conjunto de recursos privados próprios na atividade fomentada. Trata-se do princípio da repartição de riscos ou do risco compartido, “o que impede considerar a atividade de fomento como mero ato de liberalidade administrativa, que exonere o beneficiário de todo o risco ou da obrigatoriedade de aportar recursos próprios para a atividade fomentada”.42 Por
isso, segundo Sílvio Luís Ferreira da Rocha, a correta interpretação desse dispositivo colocaria fim “à farra de transferência de recursos públicos a entes privados que, sob o pretexto de serem fomentados, passaram, em flagrante desrespeito aos princípios constitucionais, a gerir bens, servidores e recursos públicos”. 43
A Lei 4.320/64 prevê também as subvenções econômicas, para despesas de custeio de empresas com fins lucrativos (artigo 12, §2º, II). Para a realização de investimentos ou inversões financeiras para o custeio de despesas de capital (que podem gerar serviços, riquezas, produzir um incremento) de entidades privadas e públicas, a referida lei prevê ainda os auxílios (derivados diretamente da Lei
41 É o programa do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES para apoio ao
setor cultural. <http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Areas_de_Atuacao/Cultura/>. Acesso em: 14.01.2012.
42ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. 2a Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 33. 43 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. Op. cit. p. 33.
de Orçamento) e as contribuições (derivados de lei especial), nos termos do artigo 12, §6º.
Atualmente, as transferências voluntárias de recursos públicos para o Terceiro Setor estão regradas nos artigos 30 a 35 da Lei 12.465, de 12 de agosto de 2011, que dispõe sobre as diretrizes para elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2012. É importante destacar que a transferência de recursos públicos às entidades do Terceiro Setor dependerá da justificação pelo órgão concedente de que a entidade complementa de forma adequada os serviços já prestados diretamente pelo setor público (artigo 34 da Lei 12.465/11). Ou seja: o legislador, acertadamente, reconhece que a atividade administrativa de fomento deve ser complementar à ação estatal, não se prestando a substituir a prestação direta de serviços públicos.
Nesse sentido, Alcázar adverte que a atividade de fomento se descaracteriza como tal quando, por meio dela, a Administração praticamente chega a substituir o administrado na prestação da atividade considerada de interesse público. Em alguns casos, se a participação estatal nas atividades fomentadas for muito elevada, a Administração estaria, na verdade, despenhando indiretamente os próprios serviços públicos que procurava apenas fomentar. 44
Em um dos raros trabalhos jurídicos nacionais específicos sobre o tema, José Vicente Santos de Mendonça apresenta alguns critérios para a atividade legítima de fomento, em palavras que merecem transcrição: 45
Apenas por uma questão de clareza na exposição, sem pretender, com isso, adentrar em maiores discussões metodológicas, optamos por dividir os critérios de concessão em formais e materiais. Os critérios formais dizem respeito à maneira como se vai decidir. Os critérios materiais são aqueles relacionados ao conteúdo da decisão. Além dos critérios de concessão, ainda comentaremos, de modo breve, dois critérios relativos à formulação de políticas de fomento.
Eis os critérios formais da concessão: (i) transparência e procedimentalização; (ii) competitividade; (iii) objetividade. Quanto aos critérios materiais de concessão do fomento público, são eles (a) a não- lucratividade, (b) a eficiência do gasto público e (c) a razão pública. Os critérios da formulação do fomento aqui comentados são dois: (1) a submissão ao debate público e (2) a compatibilidade entre os requisitos de acesso ao fomento e o direito fundamental que se pretende fomentar.
Como atividade administrativa, o fomento deve ser submetido ao regime jurídico administrativo, ou seja, aos princípios da legalidade, impessoalidade,
44ALCÁZAR, Mariano Baeno. Sobre El concepto de fomento. Disponível em: <
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2116837>. Acesso em: 24 jun. 2011.
45MENDONÇA, José Vicente Santos de. Uma teoria do fomento público. Disponível em:
moralidade, publicidade e eficiência (artigo 37, caput, CF/88), bem como aos princípios da motivação (artigo 93, X, CF/88), da igualdade, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.
O princípio da motivação – dever de demonstrar os fundamentos de direito e de fato dos atos praticados e a correlação lógica entre os eventos e as situações que embasaram a providência administrativa adotada46 – ganha especial relevo no exercício da atividade administrativa de fomento. É que, por ser ampliativa de direito dos particulares, muitas vezes a Administração, de forma equivocada, entende que não é necessário motivar essa atividade. Nada mais equivocado: a motivação é imprescindível para controle da atividade administrativa de fomento, principalmente para verificar se o princípio da isonomia foi respeitado pela Administração. Somente assim favoritismos ilícitos podem ser evitados e devidamente controlados. 47
Além disso, sempre que a Administração não puder conceder determinado meio de fomento a todos os particulares que se encontrarem na mesma situação jurídica, impõe-se a realização prévia de processo administrativo competitivo e objetivo para a seleção dos beneficiários da atividade fomentadora, em respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade (infra, III-4.1).
O texto constitucional trata do fomento como uma das formas de regulação estatal da atividade econômica. Diz o artigo 174 que o Estado, como agente normativo e regulador da ordem econômica, exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. O termo incentivo refere-se justamente à atividade administrativa de fomento. A Constituição estabelece em diversos dispositivos o fomento das atividades de relevância pública prestadas por entidades privadas nas áreas de saúde, educação, assistência social, cultura e ciência e tecnologia (supra, I-2). Portanto, a atividade administrativa de fomento do Terceiro Setor constitui legítima forma de intervenção estatal indireta na ordem social.
Isso não significa, por outro lado, que o Estado possa deixar de atuar diretamente na ordem social, limitando-se a fomentar o desempenho de serviços sociais pela iniciativa privada. Com efeito, a forma e a intensidade da atuação estatal na promoção dos direitos sociais encontram-se perfeitamente delineadas na Constituição Federal e devem ser rigorosamente seguidas pelo Estado para a construção de uma
46 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 115.
47MELLO, Rafael Munhoz de. Atividade de fomento e o princípio da isonomia. Revista Eletrônica de
Direito Administrativo Econômico, n. 21. Disponível em: < http://www.direitodoestado.com >. Acesso em: 24 jun. 2011.
sociedade livre, justa e solidária.