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Menos de um ano após a lei das Organizações Sociais, foi promulgada, em 23 de março de 1999, a Lei 9.790, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs, e institui o termo de parceria, instrumento que formaliza vínculo de cooperação com o Poder Público.

A Lei 9.790/99 surgiu após os debates conduzidos pelo Conselho da Comunidade Solidária, com a participação da sociedade civil organizada, do Governo Federal e do Congresso Nacional. Referida lei foi discutida e elaborada durante as duas Rodadas de Interlocução Política do Conselho da Comunidade Solidária, dedicadas ao tema “Marco Legal do Terceiro Setor”, realizadas entre 1997 e 1998.

Os objetivos principais da lei que institui as OSCIPs são: simplificar e agilizar o reconhecimento institucional das entidades sem fins lucrativos, com base em critérios objetivos e transparentes; ampliar a qualificação para todas as entidades que desempenhem atividades socialmente relevantes; excluir as entidades de benefício mútuo ou que possuem regramento jurídico específico; incentivar e modernizar a realização de parceria entre as OSCIPs e órgãos governamentais, por meio de um novo instrumento jurídico, o termo de parceria, com foco na avaliação de resultados; e, por fim, adotar mecanismos adequados de controle social e responsabilização das organizações e dirigentes com o objetivo de garantir que os recursos de origem estatal administrados pelas OSCIPs sejam bem aplicados e destinados a fins públicos. 23

O modelo legal das OSCIPs foi mais bem aceito pela doutrina do que o das OS.

Para Lúcia Valle Figueiredo, as OSCIPS, “nada têm a ver com as organizações sociais” e, “se bem implementadas, seriam, sem dúvida, ótimo mecanismo para auxílio das amplas e necessárias atividades cometidas ao Estado pelo Constituinte de 1988”. 24

Marçal Justen Filho elogia a criação das OSCIPs pela “correção de alguns defeitos sérios na disciplina da organização social e pela destinação ao atendimento de outras necessidades”. O referido autor destaca que as OSCIPs podem

23 _{FERRAREZI, Elisabete. OSCIP — Organização da sociedade civil de interesse público: a lei}

9.790/99 como alternativa para o terceiro setor. 2º Edição - Brasília: Comunidade Solidária, 2002, p. 30- 31.

24 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.}

atuar sem qualquer vínculo com o Poder Público, ao contrário do que se passa com as organizações sociais. 25

Luis Eduardo Patrone Regules entende que as OSCIPs, sob o aspecto de seu estatuto jurídico, são vigorosos instrumentos para a consecução dos interesses públicos no Estado Social e Democrático de Direito. 26

Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que a qualificação de entidade privada como OSCIP não afeta em nada a existência ou atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública. Para a referida autora: 27

Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no artigo 3º, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem a necessidades coletivas.

Em sentido contrário, Tarso Cabral Violin entende que as OSCIPs são utilizadas, da mesma forma como as OS, para assumirem atividades estatais, com o intuito de fuga do regime jurídico-administrativo. Ricardo Marcondes Martins reconhece que a lei das OSCIPs é melhor que a das OS, mas também inválida. 28

A Lei 9.790/99 prevê doze finalidades diferentes que as entidades privadas sem fins lucrativos devem perseguir para pleitearem a qualificação de OSCIP (artigo 3º): promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação; promoção gratuita da saúde; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos

25 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte:}

Fórum, 2011, p. 300.

26 _{REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro Setor. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 146.} 27 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 517.} 28 _{VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise}

crítica. 2ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Forum, 2010, p. 215. MARTINS, Ricardo Marcondes. Natureza jurídica das organizações sociais e das organizações sociais de interesse público. In: SPARAPANI, Priscilia; ADRI, Renata Porto (coord.). Intervenção do Estado no domínio econômico e no domínio social. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 287-318. Para Ricardo Marcondes Martins, as OSCIPs são autarquias coorporativas similares às profissionais: pessoas jurídicas de gestão privada, regidas pelo direito público. A Lei 9.790/99 seria inválida, segundo ele, porque as autarquias somente podem ser estabelecidas por lei específica, conforme inciso XIX do artigo 37 da Constituição, o que não seria o caso da genérica Lei das OSCIPs.

estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas no artigo 3º da referida lei.

A OSCIP deve respeitar o princípio da universalização dos serviços no respectivo âmbito de sua atuação (artigo 3º) e seu estatuto deve dispor expressamente sobre os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência (artigo 4º, I). A promoção da educação e da saúde deve ser gratuita, observando-se a forma complementar de participação (artigo 3º, III e IV).

A Lei 9.790/99 não se limitou à tradicional atuação das entidades sem fins lucrativos – saúde, educação e assistência social – ampliando sensivelmente o rol de finalidades sociais que podem ensejar a qualificação como OSCIP. Destaca-se a possibilidade de concessão do título honorífico às organizações com atuação na construção de novos direitos (artigo 3º, X) e de outros valores universais (artigo 3º, XII). Com essas expressões intencionalmente vagas e imprecisas, a lei pretende abarcar as entidades que se constituírem para atuar em atividades relacionadas às novas necessidades sociais que surgirem em decorrência das velozes mutações sociais que marcam a atualidade.

Por outro lado, a Lei das OSCIPs captou com precisão o campo constitucional de atuação do Terceiro Setor (supra, I-2) ao enumerar treze tipos de entidades que não são passíveis de se qualificarem como OSCIPs (artigo 2º): sociedades comerciais; sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional; instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; entidades de benefício mútuo, destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; organizações sociais (OS); cooperativas; fundações públicas; fundações, sociedades civis ou associações de direito privado, criadas por órgão público ou por fundações públicas; organizações creditícias que tenham qualquer

tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

O estatuto da OSCIP, conforme artigo 4º da Lei 9.790, deve dispor expressamente sobre: a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos da referida lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída pela Lei 9.790/99, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.

O ato administrativo de concessão do título jurídico, expedido pelo Ministro da Justiça em até 30 dias, é vinculado ao preenchimento dos requisitos

legais (artigo 1º, §2º, e artigo 6º), não havendo margem discricionária para tal decisão.

Ao contrário do título de OS, a qualificação como OSCIP não implica automaticamente no recebimento do título de utilidade pública federal. Na época de promulgação da lei, a entidade poderia manter, por determinado período, as duas qualificações. Após março de 2004, as entidades qualificadas como OSCIPs tiveram que optar pela qualificação que desejassem portar, conforme previsto no artigo 18 da Lei 9.790/99. 29

Os termos de parceria celebrados com as OSCIPs permitem o repasse de recursos públicos para a execução das atividades de interesse social previstas na lei de regência (artigo 10, §2º, IV, da Lei 9.790/99). Trata-se de atividade administrativa de fomento econômico, por meio da qual podem ser repassados bens e recursos públicos às OSCIPs, que inclusive podem adquirir bens permanentes com recursos do termo de parceria (art. 4°, V, da Lei 9.790/99). Diferentemente da Lei 9.637/98, não se permite cessão de servidores para as OSCIPs (infra,III-2.5).

Além disso, as OSICPs podem remunerar seus dirigentes executivos e prestadores de serviços específicos, respeitados os valores de mercado da região correspondente à sua área de atuação (artigo 4º, VI, da Lei 9.790/99). Para o gozo de alguns incentivos fiscais, contudo, a legislação tributária exige que a OSCIP não remunere seus dirigentes em valor bruto superior ao limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo Federal (artigo 34, parágrafo único da Lei 10.637/02). Tal exigência deve ser observada para que a OSCIP possa se beneficiar da isenção do Imposto de Renda (artigo 12, §2º, “a” da Lei 9.532/97) e receber doações de empresas dedutíveis do Imposto de Renda (nos termos dos artigos 59 e 60 da Medida Provisória 2.158-35, de 24/8/2001).

Tais entidades podem receber mercadorias abandonadas, entregues à Fazenda Nacional ou objeto de pena de perdimento (conforme artigo 2º, I, “b” da Portaria 282, de 9 de junho de 2011, do Ministério da Fazenda) e as OSCIPs que participem de projeto integrante do Programa de Inclusão Digital do Governo Federal

29 _{Elisabete Ferrarezi escreve sobre o período de transição: “Inicialmente, a Lei 9.790/99 previu, em}

seu art.18, o prazo de dois anos para que as entidades pudessem acumular a qualificação como OSCIP e a Declaração de Utilidade Pública Federal e/ou o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. A Medida Provisória 2.216/2001, em seu art. 18, prorrogou o prazo para cinco anos, contados a partir da data de vigência da Lei 9.790/99. Portanto, após março de 2004, a entidade que possuir alguma daquelas qualificações e também a de OSCIP deverá optar por uma delas (OSCIP ou Utilidade Pública/Entidade Beneficente de Assistência Social)”. In: FERRAREZI, Elisabete. OSCIP — Organização da sociedade civil de interesse público: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor. 2º Edição - Brasília: Comunidade Solidária, 2002, p. 32.

poderão receber doações de equipamentos de informática classificados como ociosos ou recuperáveis (artigo 15, parágrafo único, do Decreto 99.658/90, na redação dada pelo Decreto 6.087/07).

Os microcomputadores de mesa, monitores de vídeo, impressoras e demais equipamentos de informática, respectivo mobiliário, peças-parte ou componentes, classificados como ociosos ou recuperáveis, poderão ser doados a instituições filantrópicas, reconhecidas de utilidade pública pelo Governo Federal, e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público que participem de projeto integrante do Programa de Inclusão Digital do Governo Federal.

A perda da qualificação de OSCIP pode se dar a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, asseguradas ampla defesa e contraditório (artigo 7º da Lei 9.790).

É muito nítida a diferença do móvel legislativo na elaboração das leis das OS e OSCIPs. A Lei 9.790/99 não pretende extinguir órgãos públicos e transferir suas atribuições para serem absorvidas por entidades privadas, como declaradamente o faz a Lei 9.613/98. A própria análise textual da lei das OSCIPs demonstra isso claramente. Veja-se.

A prestação de serviços de educação e saúde pelas OSCIPs deverá ocorrer de forma gratuita e complementar, nos termos do artigo 3º, III e IV da Lei 9.790/99. Ou seja: a lei, expressamente, não pretende a substituição de serviços públicos sociais pelas OSCIPs nessas duas relevantes áreas, mas apenas atuação complementar.

O Decreto 3.100/99, que regulamenta a legislação das OSCIPS, não deixa qualquer dúvida: os serviços de relevância pública de educação e saúde são desempenhados pelas OSCIPs com seus recursos próprios. Os recursos gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória, não são considerados como próprios das OSCIPs (artigo 6º, §1º do Decreto 3.100/99).

José Eduardo Sabo Paes noticia que, durante a elaboração do anteprojeto da Lei 9.790/99, havia a preocupação em não se permitir a vinculação das OSCIPs com o mercado, bem como em se evitar que os recursos públicos repassados pelos termos de parceria fossem utilizados por escolas, hospitais ou planos de saúde privados. 30

30 _{PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social – Aspectos jurídicos,}

Além disso, há previsão legal expressa de prestação de serviços intermediários, pelas OSCIPs, de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins (artigo 3º, parágrafo único, in fine). Aqui a lei prevê claramente a atividade típica das OSCIPs de prestação de atividades meio, demonstrando que a intenção legal, reafirme-se, não é a de terceirizar ilicitamente a prestação de serviços públicos sociais. As atividades fim devem ser prestadas pelo Poder Público – somente os serviços intermediários (atividade meio) – podem ser desempenhados pelas OSCIPs parceiras do Estado.

Vê-se, pois, que a Lei 9.790/99 procurou respeitar os legítimos espaços de atuação do Terceiro Setor demarcados na Constituição Federal, em consonância com o princípio da complementaridade e com o caráter subsidiário da atividade administrativa de fomento.

Gustavo Henrique Justino de Oliveira escreveu sobre o legítimo campo de atuação das OSCIPs, in verbis: 31

Sustenta-se que a Lei Federal n. 9.790/99 inaugurou um novo modelo de prestação de serviços públicos, a ser viabilizada por meio de um acordo administrativo colaborativo firmado entre o Poder Público e uma OSICP (Termo de Parceria).

Todavia, importa reiterar que a OSCIP não recebe delegação do Poder Público para prestação de serviços, atuando a entidade privada sem fins lucrativos de modo complementar ou suplementar aos serviços prestados pelo Poder Público, por meio (i) da realização de projetos, programas e planos de ações correlatas, (ii) das doações de recursos físicos, humanos e financeiros, ou (iii) através da prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

Logo, a Lei 9.790/99 não pretende a substituição de serviços públicos sociais e transferência desses para as OSCIPs. Não se ignora, contudo, que os administradores de plantão podem fazer uso distorcido e ilegítimo das OSCIPs para substituição do aparato estatal ou terceirização ilícita de serviços públicos sociais, o que deve ser prontamente coibido pelos meios judiciais cabíveis.

31 _{OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. OSCIPs e licitação: ilegalidades do Decreto N. 5.504, de}

05.08.05. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 12, dezembro/janeiro/fevereiro, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 09 jul. 2011.