A análise sistemática da Constituição não deixa qualquer dúvida: a implementação dos direitos sociais, vinculados diretamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, é sempre protagonizada na seara estatal, seja pela prestação direta dos serviços públicos sociais, seja pela atividade subsidiária de fomento ou, ainda, seja pelo intenso controle público dos serviços de relevância pública prestados pelos particulares. Vale dizer: o Estado é o verdadeiro protagonista da concretização dos direitos sociais no Brasil. De acordo com a Constituição vigente, não há que se falar em Estado mínimo: o desenvolvimento dos direitos sociais compete, em primeiro lugar, ao Estado. Isso é de uma clareza absurda de acordo com a Constituição de 1988.
Sustentar-se a existência de um Estado mínimo na ordem social seria fazer letra morta da Constituição Federal, diminuir a importância dos direitos sociais para a realização plena da dignidade da pessoa humana e desprezar o papel do Estado como protagonista na concretização desses direitos. É nesse diapasão que Tarso Cabral Violin diz que, admitir-se a existência, no Brasil, de um Estado que intervenha somente quando a iniciativa privada não é capaz de produzir o bem comum, seria como “fechar os olhos” às desigualdades sociais existentes. 57
A interpretação entusiasmada de algumas correntes doutrinárias que defendem que o Estado simplesmente abdique do seu papel primordial de prestador de serviços sociais e transfira totalmente esse importante encargo às entidades civis do Terceiro Setor, em nome de uma alegada (mas não comprovada) ampliação da eficiência, é incompatível com a Constituição Federal. Para Sílvio Luís Ferreira da Rocha, “a atividade administrativa de fomento, enquanto subsidiária, não desonera a Administração de atuar, de modo direto, na prestação de serviços, como os de saúde e os de educação”. 58
57 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise
crítica. 2ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Forum, 2010, p. 70.
Assim, não há respaldo constitucional para as terceirizações de serviços públicos sociais, por meio de contratos de gestão celebrados com organizações sociais, realizadas por alguns administradores que propositalmente menosprezam a Carta de 1988. 59
Lamentavelmente, é o que vem ocorrendo com a entrega de alguns hospitais públicos à iniciativa privada. Trata-se de proceder completamente exorbitante dos limites constitucionais da atividade administrativa de fomento: o imóvel público, os equipamentos médicos e hospitalares e até os servidores públicos passam a ser administrados pela entidade privada. O Estado não incentiva o particular a gerir com mais eficiência determinado hospital privado, ele simplesmente entrega toda a gerência do serviço de um hospital público para a iniciativa privada, que passa a ser responsável a partir de então por todas as decisões operacionais fundamentais do serviço público. Esse modo de atuação é flagrantemente contrário à participação complementar da iniciativa privada no SUS, na forma preconizada pela Lei 8.078/90. 60
Continuam atuais e pertinentes os argumentos de Wagner Gonçalves, então Procurador Federal dos Direitos do Cidadão do Ministério Público Federal, em parecer elaborado sobre as terceirizações na área da saúde em 1998: 61
Previu o Sistema, de conseguinte, que otimizada e em pleno funcionamento a capacidade instalada pública de prestação de serviços de saúde, mas sendo esta, em determinada área, insuficiente, seriam chamados, para participar, de forma complementar, a iniciativa privada com sua capacidade instalada, ou seja, com seus médicos, instalações, prédios, equipamentos, know how, etc. O que está acontecendo, na prática, com a terceirização dos Serviços de Saúde Pública? Não há aumento da capacidade instalada, pelo contrário. O Estado transfere suas unidades hospitalares, prédios, móveis, equipamentos, recursos públicos e muitas vezes pessoal para a iniciativa privada, que passa a dispor dos mesmos como se seus fossem, recebendo, em contrapartida, recursos públicos, gerindo-os como se particulares fossem. Não efetua sequer licitação para compra de material ? Ora, no âmbito do SUS, quis a Constituição e a Lei 8080/90, que a iniciativa privada (com ou sem fins lucrativos) ocupasse o papel de simples coadjuvante do Poder Público. Por isso, só excepcionalmente, quando patenteada a insuficiência das disponibilidades estatais, admite-se a
59 O principal motivo que impulsiona os administradores a adotarem essa prática ilegal, na verdade, é
a limitação com despesas de pessoal imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Se o serviço for repassado à Organização Social, a contratação de funcionários, celetistas, será feita pela entidade privada: assim se “dribla” a limitação legal imposta ao Estado quanto às despesas de pessoal.
60 Veja-se que a Lei 8.080/90 só permite o recurso à iniciativa privada depois de esgotadas as
disponibilidades do Estado, de forma complementar: “Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada. Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.”
61GONÇALVES, Wagner. Parecer sobre Terceirização na Saúde Pública. Disponível em:
participação de entidades privadas na prestação de serviços de saúde no âmbito do SUS, e, mesmo assim, somente para, com sua capacidade instalada, complementar a atividade estatal, nunca para substituí-la completamente, como vem ocorrendo por intermédio das chamadas terceirizações.
No mesmo sentido posiciona-se Di Pietro: 62
É importante realçar que a Constituição, no dispositivo citado (art. 199, § 1º), permite a participação de instituições privadas "de forma complementar", o que afasta a possibilidade de que o contrato tenha por objeto o próprio serviço de saúde, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gestão de determinado serviço. Não pode, por exemplo, o Poder Público transferir a uma instituição privada toda a administração e execução das atividades de saúde prestada por um hospital público ou por um centro de saúde; o que pode o Poder Público é contratar instituições privadas para prestar atividades-meio, como limpeza, vigilância, contabilidade, ou mesmo determinados serviços técnico-especializados, como os inerentes aos hemocentros, realização de exames médicos, consultas, etc.; nesses casos, estará transferindo apenas a execução material de determinadas atividades ligadas ao serviço de saúde, mas não sua gestão operacional." (grifou-se)
No trabalho intitulado “Entidades Privadas com Poderes Públicos”, o autor português Pedro Antônio Pimenta da Costa Gonçalves analisa, no contexto europeu, o exercício de poderes públicos de autoridade por entidades privadas. Três observações do referido autor se aplicam à realidade brasileira e são dignas de menção por despertarem maior reflexão quanto ao tema analisado.
Primeira: os atores privados não possuem uma tradição institucional de servir o interesse público, atuando comumente em busca somente de maiores lucros. Por isso não se deve negligenciar o risco que existe de serem comprometidos ou diluídos alguns dos mais fundamentais valores de direito público na realização de atividades tão importantes como os serviços sociais pela iniciativa privada. 63
De acordo com Pedro Antônio Pimenta da Costa Gonçalves, “a ação pública, deve, em princípio, ser confiada a entidades que se encontrem exclusivamente a serviço do interesse público” e que “o risco da intromissão de motivações privadas em domínios públicos não pode deixar de ser tido como um fator a considerar na necessária ponderação dos custos e dos benefícios que podem resultar da participação privada na ação pública”. 64
62 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 8ª ed. São Paulo: Altas, 2011, p. 228.
63 GONÇALVES, Pedro Antônio Pimenta a Costa. Entidades privadas com poderes públicos.
Coimbra: Almedina, 2008, p. 23.
No campo da saúde, não é rara a utilização da estrutura pública repassada às entidades privadas para o atendimento de clientes particulares, desvirtuando-se a destinação pública dos bens e recursos transferidos ao Terceiro Setor. Outrossim, são frequentes as notícias divulgadas na imprensa de direcionamento de licitações em favor determinadas organizações privadas, fraudes e malversação das verbas públicas repassadas ao Terceiro Setor. Ainda são muito frequentes os casos de utilização criminosa e ímproba de recursos públicos para o enriquecimento ilícito de pessoas que deveriam trabalhar para promover relevantes questões sociais e não em prol de seus próprios e escusos interesses.
Segunda: muitas vezes o Poder Público é refém de interesses privados organizados e cede ante à pressão sistemática de lobbies realizados nos bastidores, revelando assim uma crise na imposição de decisões emanadas da autoridade estatal. Em alguns casos, são os particulares que dão a palavra decisiva sobre o conteúdo de decisões públicas fundamentais, limitando-se o Estado a ratificar as propostas privadas. No Brasil, essa situação pode ser percebida no amesquinhado papel que vem sendo desenvolvido pelas agências reguladoras, algumas vezes mais preocupadas em defender os interesses das empresas concessionárias do que os direitos dos usuários dos serviços públicos. 65
Terceira: está havendo um “processo de globalização ideológica do discurso sobre a bondade da participação privada na governação pública” constatado pelo aumento das transferências de recursos públicos ao Terceiro Setor e pelo crescimento das parcerias estatais realizadas com a iniciativa privada. Há motivos ideológicos e pragmáticos para a “glorificação da eficiência econômica do setor privado”. 66
O discurso que embasa o incremento da participação da sociedade civil na condução dos serviços sociais pressupõe a completa ineficiência dos serviços prestados pelo Estado e a excelência dos serviços prestados pela iniciativa privada. Na verdade, pretende-se a implantação da ideologia neoliberal que impõe a subordinação do Estado aos interesses econômicos de um pequeno grupo de empresas. Segundo
65 Conforme demonstrado no estudo realizado por Vicente Faleiros, pesquisador da UNB, disponível
em: <http://www.unb.br/noticias/bcopauta/index2.php?i=130>. Acesso em: 24 jul. 2011. Não se desconhece, porém, que o próprio Governo Federal teve papel incisivo para minar a atuação das agências.
66 GONÇALVES, Pedro Antônio Pimenta a Costa. Entidades privadas com poderes públicos.
Ricardo Marcondes Martins, a implantação do programa neoliberal serviu como fonte de lucros para as empresas multinacionais e os políticos corruptos. 67
A Lei 9.637/98, ao pretender transferir serviços públicos para organizações privadas, configura claro exemplo de legislação elaborada com inspiração nessa ideologia. Em última análise, pretende-se a transferência do poder do Estado, comprometido com o interesse público, para a iniciativa privada, comprometida com o interesse particular e, na maioria das vezes, em seu aspecto puramente econômico. A Constituição Federal, contudo, não acolheu a ideologia neoliberal – o Estado é o protagonista na promoção dos direitos sociais e se encontra impedido de transferir seus deveres constitucionais à iniciativa privada.
Por fim, os motivos pragmáticos da busca das entidades privadas como prestadoras de serviços sociais decorrem da denominada “cultura de empresa”, ou seja, presume-se que os métodos gerenciais privados e o regime de direito privado são os únicos que permitem a obtenção de resultados satisfatórios.
Na verdade, não é necessário recorrer-se à iniciativa privada para se alcançar eficiência na prestação dos serviços públicos. A própria Administração Pública está vinculada ao princípio da eficiência e deve implementá-lo pelos meios adequados, respeitando-se a Constituição e o princípio da legalidade. Há vários exemplos de hospitais e escolas públicas bem administradas em todo o país que usam métodos bem sucedidos de gestão sem desrespeitar a Constituição e as leis.
É com base no tratamento constitucional adequado do Terceiro Setor que são analisados os títulos jurídicos concedidos às entidades sem fins lucrativos, assunto do próximo capítulo.
67 MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. Tese de
Capítulo II – OS TÍTULOS JURÍDICOS DO TERCEIRO