DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES ÀS LICITAÇÕES
INTERNACIONAIS E SUA CORRELAÇÃO COM A
COMPETITIVIDADE
3.1 – A competitividade sob a ótica das
licitações.
3.2 – Dispositivos contidos na Lei nº 8.666/93
que podem constituir fatores frustradores da
competitividade em licitações internacionais.
3.3 – Outros aspectos relevantes sobre o assunto.
117 THORSTENSEN, Vera. O Brasil frente a um tríplice desafio: negociações simultâneas da OMC, da ALCA e do acordo CE/MERCOSUL. Seminário apresentado na Câmara dos Deputados. Auditório Nereu Ramos, Brasília-DF. 23 e 24 out. 2001, p. 14-5.
Tendo em vista que a presente dissertação tem como escopo
examinar, com ênfase, a observância da competitividade , em
licitações internacionais, no âmbito da Administração Pública
Federal, torna-se imprescindível estudarmos esse princípio sob
o aspecto jurídico, bem como aqueles lhe são pertinentes.
Feito esse estudo, serão examinados os dispositivos
contidos na Lei nº 8.666/93, que se referem às licitações
internacionais e que, de alguma forma, possam constituir
fatores frustradores da competitividade.
Além desses fatores, outros aspectos relevantes serão trazidos à baila, com o intuito de proporcionarmos subsídios para uma possível alteração do Estatuto das Licitações.
3.1 – A competitividade sob a ótica das licitações
A principiologia, no ordenamento jurídico, é de
fundamental importância, dada a crise de paradigmas.
Distanciando-se, cada vez mais, o Direito, dos valores e da
justiça, os princípios têm o condão de resgatá -los, conforme
a lúcida lição de Joel de Menezes Niebuhr.
118No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello
119,
Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico(...)”
Marçal Justen Filho
120empresta relevância excepcional
aos princípios, a ponto de considerá -los superiores aos
118 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da isonomia na licitação pública. Florianópolis – SC : Obra Jurídica Editora, 2000, p. 24.
119 MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 8. ed. São Paulo : Malheiros, 1996, p. 545-6.
demais dispositivos da Lei. Quando há conflitos para os quais
a Lei não aponta solução clara, os princípios emergem como
elemento balizador. No curso de um certame licitatório,
solução alguma deverá ser adotada se colidir com qualquer dos
princípios nela indicados. Marçal Justen Filho, pois, alinha-
se ao pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello
121, para
quem “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir
uma norma qualquer.”
A Constituição Federal, quando trata da Administração
Pública, no Capítulo VII, Seção I, art. 37, relaciona os
princípios que devem ser observados: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O
inciso XXI do retrocitado art. 37 preconiza:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, veio a lume com
o objetivo de regulamentar o referido inciso do art. 37,
instituindo normas para licitações e contratos da
Administração Pública. Em seu art. 3º, caput, determina:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento 120 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 5. ed. São Paulo : Ed. Aide, 1998, p. 54.
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifamos)
Verifica-se, pois, que não existe uma referência direta
à competitividade, a não ser no § 1º desse mesmo artigo 3º:
§ 1º. É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos convocatórios, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.(grifamos).
Observa-se, portanto, que, enquanto o texto constitucional menciona a
igualdade de condições entre os licitantes, o art. 3º, caput, da Lei 8.666/93 fala em
“princípio constitucional da isonomia” e, em seguida, inclui o princípio da igualdade
entre os demais.
Os princípios, em Direito, inter-relacionam -se, completam-se. Joel de
Menezes Niebuhr
122alerta para o caráter de elevada abstração e generalidade
dos princípios e de sua função sistêmica e integrativa. A competitividade,
enfatizada no presente estudo, resulta, mais diretamente, da igualdade, (ou da
isonomia), da publicidade e leva à eficiência, tendo sido este último princípio
alçado ao nível constitucional por força de Emenda Constitucional nº 19, de 4 de
junho de 1998. Em face desse inter-relacionamento, será importante estudá-los,
também, nesta dissertação.
Segundo Jessé Torres Pereira Junior, o princípio da is onomia é subordinante
dos demais
123, posição comungada por Celso Antônio Bandeira de Mello:
A nosso ver, os princípios cardeais da licitação poderiam ser resumidos nos seguintes: a) competitividade, b) isonomia; c) publicidade (...) Afora o princípio da competitividade, que, embora não mencionado especificamente pela lei em tal qualidade, é da essência da licitação (...) todos descendem do princípio da isonomia, pois são requisitos necessários para garantir-lhe a existência.124 (grifamos)
Vale dizer: não havendo tratamento isonômico durante o procedimento
licitatório, comprometido estará o exercício da competitividade.
122 NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 42. 123
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das licitações e contratações da administração pública. 4 ed. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 1997, p. 35-6.
Renomados estudiosos do tema têm alçado a competitividade ao nível de
princípio.
No dizer de Jessé Torres Pereira Junior125, o Princípio da Competitividade deveria figurar entre os referidos no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93, “embora se possa presumir sua presença entre os correlatos(...)”, e que “licitação sem competição é fraude ou não- licitação”.
Nessa mesma esteira, Marcos Juruena Villela Souto
126ensina que
Resulta, dessa seqüência, a aplicação do princípio da livre concorrência(CF, art. 170, IV), que assegura aos fornecedores o direito de chegar ao mercado consumidor. Quando esse mercado é a Administração Pública, deverá ela contratar de acordo com o princípio da competitividade(...)
Também Toshio Mukai
127, destaca o princípio da
competitividade ou oposição, indicando a necessidade de
disputa entre os interessados(...)”
Carlos Ari Sundfeld128, autor que mais se aproxima do enfoque sobre a competitividade que adotamos neste trabalho, ou seja, aquela a ser exercitada durante o procedimento licitatório, assevera que
(...) a competitividade real, concreta, efetiva, é condição essencial do sucesso da licitação. Quando a competição entre diversos sujeitos for impossível, não se fará licitação(...) A igualdade de tratamento entre os possíveis interessados é a espinha dorsal da licitação. É condição indispensável da existência de competição real, efetiva, concreta. Só existe disputa entre iguais; a luta entre desiguais é farsa(ou, na hipótese melhor: utopia).
125 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. cit., p. 38.
126 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro : Editora Esplanada, 2000, p. 58.
127 MUKAI, Toshio. Estatuto jurídico de licitações e contratos administrativos. 2 ed. São Paulo : Saraiva, 1990, p. 19, apud JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 5. ed. São Paulo : Ed. Aide, 1998, p. 69.
128 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2 ed. São Paulo : Malheiros Editores, 1994, p. 20-2.
A obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração somente será possível se, além de observados todos aqueles princípios relacionados no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93, sobretudo os da publicidade e o da igualdade, configure -se, para o potencial licitante, um ambiente saudável de competição, em que haja regras claras e que garantam a isonomia entre todos os participantes.
Comentando sobre o princípio da competitividade, Joel de Menezes Niebuhr129 ensina:
Esses dois princípios[da eficiência e da isonomia] conquanto pareçam conflitantes, sob a ótica da competitividade se confundem. Ocorre que, para obter a melhor proposta, a Administração deve estimular o maior número possível de interessados. O instrumento convocatório deve despertar a atenção de todos os virtuais contratantes para que, uma vez oferecendo seus préstimos, possa a Administração cotejá-los, atraindo aquele que realmente seja o mais eficiente. Para contemplar esse desiderato, é inevitável que se assegure a isonomia, pois é tratando todos da mesma forma, que se poderá contratar quem lançou a melhor proposta. Privilegiando um ou outro, estar-se-á acarretando prejuízos à Administração Pública(...) Sem isonomia não há competitividade e, no mesmo plano, sem competitividade não há eficiência(...) Nesse passo, a competitividade não é mera derivação da isonomia, uma vez que lhe serve de parâmetro(...) (grifamos).
A doutrina não é unânime quando examina os princípios da igualdade e isonomia, notando-se certa tendência em considerá-los equivalentes. Há pouco, alertou-se que a Constituição(art. 37, XXI) fala em igualdade, e o legislador infraconstitucional, ao regulamentar aquele inciso, referiu-se ao “princípio constitucional da isonomia(Lei nº 8.666/93, art. 3º, caput).
José Cretella Júnior130, ao examinar os princípios que informam a licitação, distingue nitidamente igualdade e isonomia, criticando, inclusive, os autores que confundem ambos os princípios. Segundo o administrativista, “O princípio de isonomia, que não está inserido, sob a
129 NIEBHUR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 107.
130 CRETELLA JÚNIOR, José. Licitações e contratos do Estado. Rio de Janeiro : Forense, 1996, p. 27-61.
forma de proposição, em nenhum texto constitucional, é decorrência do princípio da igualdade, mas com este não se identifica.”
Tal não é, no entanto, a posição majoritária dos doutrinadores.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro131, ao tratar dos princípios informativos da licitação, começa por dissertar sobre a igualdade, reportando-se à Constituição, que veda “o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais”. Em seguida, trata da competitividade, inserta no art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93, que seria decorrente do princípio da isonomia; logo adiante, ressalta a mestra que também no art. 3º, § 1º, II da mesma Lei há a aplicação do princípio da isonomia. Em síntese: confundem-se igualdade e isonomia.
Nessa mesma direção, Celso Antônio Bandeira de Mello132, em que pese intitular-se seu livro “O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, refere-se, nele, ora a isonomia, ora a igualdade.
Jessé Torres Pereira Júnior133 agrupa os princípios norteadores das licitações em três categorias, ou seja, o princípio universal da isonomia, subordinante dos demais; os princípios constitucionais gerais(legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, indisponibilidade, devido processo legal e continuidade); e os princípios de direito administrativo específicos para licitações(vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e correlatos). “Correlatos”, para o doutrinador, são os princípios da competitividade, do procedimento formal, do sigilo das propostas, da adjudicação compulsória ao vencedor, entre outros. E destaca, com muita propriedade:
Pondere-se que o art. 3º da Lei nº 8.666/93 não seguiu inspiração de todo feliz ao reunir os princípios a que afetas as licitações e contratações públicas. A uma
131 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo : Atlas, 2001, p. 295-6.
132 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2 ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1984, et passim.
porque não os hierarquizou; a duas, porque não os sistematizou; a três, porque não os distinguiu, tanto que repetiu princípios com nomes diversos – isonomia e igualdade, moralidade e probidade administrativa.” (grifamos).
Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino134 também não fazem diferenciação didática entre os dois princípios: ensinam que “significa a isonomia a igualdade entre os iguais(e desigualdade portanto entre os desiguais)(...)”
No campo do Direito Tributário, é comum a referência ao princípio da igualdade sob a ótica da notória afirmação de Aristóteles135, a que fazem menção Rigolin e Bottino, segundo a qual a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Em se tratando de licitações, o assunto merece melhor reflexão. Em termos de licitações internacionais, conforme já explicitado no Capítulo I desta dissertação, o Administrador Público, em princípio, não é obrigado a permitir a participação de empresas sediadas no estrangeiro; porém, se resolve permiti-lo, por exemplo, por vislumbrar a necessidade de se buscar um produto incomparavelmente melhor que o nacional, ainda assim se justificaria um tratamento não equânime entre os competidores nacionais(os iguais) e os internacionais(os presumivelmente desiguais)?
Como se verificou, pois, a igualdade e a isonomia, ou ambos, como sustentam alguns autores, são princípios basilares de qualquer licitação, e conduzem, se corretamente observados, à competitividade.
Quando a Administração Pública divulga um edital de licitação, estabelece critérios que deverão ser atendidos, como condição sine qua non, para os possíveis interessados em habilitarem-se para o certame, a exemplo de: capital mínimo; regularidade fiscal; pessoal técnico devidamente qualificado para a execução do objeto; obrigatoriedade de prestação de garantia de execução do futuro contrato, caso seja vencedor; apresentação de índices contábeis que comprovem a boa situação financeira da empresa licitante, entre outros. Portanto, é de se concluir que aquela
134 RIGOLIN, Ivan Barbosa, BOTTINO, Marco Tullio: Manual prático de licitações. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 105.
135 ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 3. ed. São Paulo : Atlas, 1992, p. 35.
igualdade consagrada no Texto Magno, no preâmbulo e no caput do art. 5º, inexiste no tocante às licitações. Vale dizer: todos são iguais perante a lei, desde que atendam às condições estabelecidas pela Administração Pública para participarem do certame. Esse tipo de discriminação, pois, é impossível de ser afastada. O próprio Estatuto Jurídico das Licitações proporciona instrumentos para que o Administrador, ao cabo do procedimento licitatório, possa celebrar avença com pessoa jurídica ou física idônea, provadamente capaz de levar a bom termo a execução do objeto licitado. Analogicamente, é o mesmo que acontece com relação aos concursos públicos para seleção de servidores do Estado. Nesses casos, também os editais estabelecem condições mínimas para os que desejarem candidatar-se ao cargo vago: formação escolar mínima, experiência em determinada função, e assim por diante. Mas, a partir do momento que se tem um conjunto de licitantes habilitados, ou seja, que já atenderam a todos os requisitos estipulados no edital, esses deverão ser tratados isonomicamente durante todo o transcurso do procedimento licitatório, não mais se admitindo discriminação de qualquer tipo, eis que, em a havendo, configurar-se-á hipótese de nulidade. Lamentavelmente, não é o que ocorre nas licitações internacionais, no Brasil, como se demonstrará nesta dissertação.
Outro princípio, conforme afirmado no início deste tópico, essencial à competitividade é o da publicidade. A ampla divulgação de um instrumento convocatório em todos os veículos de comunicação possíveis, que possam atingir a todos os potenciais participantes do certame, certamente ampliará o universo dos competidores. V.g., se um edital de licitação internacional é divulgado, tão-somente, no Diário Oficial da União e num jornal brasileiro, não se estará emprestando, ao certame, uma publicidade à altura. Mais recomendável seria a sua publicação, também, em periódicos de grande circulação no estrangeiro e, no caso particular do Mercosul, sob a ótica da integração regional, que será objeto de exame nesta dissertação, no Capítulo IV, em jornais de grande circulação de cada país pactuante. José Maria Aragão Melo136 chama a atenção para o fato de que
136 MELO, José Maria Aragão. Harmonização de políticas macroeconômicas no Mercosul. Brasília : Instituto para a Integração da América Latina(INTAL), sob os auspícios do Ministério das Relações Exteriores do Brasil, 1993, p. 35.
A publicidade das licitações e ordens de abastecimento outorgam transparência às transações; enquanto não se dispuser de um meio de difusão que circule em todos os países do Mercosul, esta transparência poderia ser melhor atendida mediante a comunicação oficial da licitação às embaixadas dos países membros ou aos respectivos consulados, onde estes existam. Outra opção seria o envio do aviso à Secretaria Administrativa do MERCOSUL para a distribuição pertinente.
José Cretella Júnior137 também destaca a estreita correlação existente entre publicidade e competitividade:
(...)Se, ademais, o móvel econômico da concorrência é a lei da oferta e da procura, claro que a publicidade importa em condição elementar de estímulo aos competidores do mercado de obras públicas(...)
Há diversos dispositivos na Lei 8.666/93 que denotam a preocupação do legislador com a publicidade:
- a vedação de que a licitação seja sigilosa(art. 3º, § 3º);
- a possibilidade de que qualquer cidadão possa acompanhar o desenvolvimento do certame(art. 4º, in fine);
- a obrigatoriedade de divulgação trimestral dos preços registrados(art.15, § 2º);
- a obrigatoriedade de divulgação mensal de todas as compras feitas pela Administração(art. 16, caput);
- prazos razoáveis de divulgação do edital, conforme a modalidade e o tipo(art. 21);
- a obrigatoriedade de reabertura desses prazos, caso haja modificação no edital(art. 21, § 4º);
- a exigência de ampla divulgação do registro cadastral(art. 34, § 1º);
- a exigência de realização de audiência pública, quando o valor da licitação for superior a determinado valor(art. 39, caput);
- a obrigatoriedade de que conste, no edital, indicação de locais, horários e
códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão
fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação(art. 40,
VIII);
- a exigência de que a abertura dos envelopes contendo a documentação e as propostas se faça em ato público, designado previamente;
- a exigência de ampla e prévia divulgação do edital de leilão;
- o direito do licitante de ser intimado por intermédio da imprensa oficial, sobre as deliberações havidas durante as sessões, caso seu preposto não possa estar presente às mesmas(art. 109, § 1º).
A eficiência foi elevada à condição de princípio constitucional por força da Emenda nº 19, de 4 de junho de 1998, que o incluiu entre os demais princípios insculpidos no art. 37 da Carta Magna.
Conforme já ressaltamos na introdução a este trabalho, é
importante que se volte a frisar: a competitividade, sob a
ótica das licitações, pode ser frustrada tanto antes de
iniciar-se a fase de julgamento do certame, tendo em vista
disposições editalícias nesse sentido, como durante a fase de
julgamento, em conseqüência dessas mesmas disposições
editalícias ou outras, decorrentes da lei, que nem sempre
estão contidas no edital.
Na pesquisa empírica que levamos a efeito, debruçamo-nos
sobre os fatores frustradores da competitividade constatados
durante a fase de julgamento. Foge ao objetivo da presente
desistido de participar dos certames em face de dispositivos
inibidores da competitividade, até porque a Lei nº 8.666/93
não obriga a nenhum licitante que adquira o edital de
licitação, para que possa dela participar.
A sociedade brasileira paga tributos ao Estado, a fim de
que ele possa cumprir suas finalidades. Para isso, entre
outras atividades, a administração pública brasileira celebra
contratos, diariamente, com pessoas jurídicas de direito
privado, objetivando a aquisição de bens, a prestação de
serviços e a execução de obras. A Administração Pública busca
condições negociais que melhor atendam ao interesse público e
ao bem comum. O melhor produto e o melhor fornecedor são
objetivos a serem perseguidos pela Administração Pública.
Reside, nesse aspecto, a questão da eficiência. Conforme
preleciona Joel de Menezes Niebhur
138,
O interesse público requer resultados. A Administração existe para oferecer à Sociedade um excelente serviço. Dentre de suas necessidades e conveniências, é preciso qualidade, tanto de pessoal, quanto de equipamentos, instalações, fornecimento e de tudo o que lhe estiver correlacionado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro139 ressalta os dois aspectos que o princípio da eficiência apresenta:
(...) em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.
Os “melhores resultados” a que se refere a eminente doutrinadora não estarão sendo atingidos numa licitação internacional se, embora ela tenha sido instaurada objetivando-se a obtenção de produto de qualidade superior, ou menor preço, ao fim e ao cabo sagre -se vencedora uma empresa brasileira, por força de dispositivos legais protecionistas, frustradores da competitividade.
138 NIEBHUR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 70.