A expressão “déficit democrático”, segundo Justen Filho, foi utilizada por David Marquand, em 1979, para indicar a deficiência de escolha dos membros do Parlamento Europeu, os quais eram eleitos indiretamente pelos parlamentos nacionais. Atualmente são escolhidos por eleição direta, mas a expressão sobreviveu “[...] visando a indicar não apenas a ausência de mecanismos de participação direta do cidadão na formação da vontade política, mas também a inaplicação das concepções clássicas de tripartição de poderes à organização comunitária européia.”145 Assim, quer significar uma “insuficiência” de democracia na
144 Tribunal Regional Federal da Quinta Região. Apelação Cível n. 342739/PE, 30.11.2004.
145 JUSTEN FILHO, Marçal. Agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático nas ‘regulação
independente’? Revista de Direito Público da Economia (RDPE). Belo Horizonte: Fórum, ano 1, n. 2. p. 1, abr. 2003.
atuação das agências, visto que seus dirigentes não são escolhidos pela vontade popular, nem podem ser afastados pelo chefe do Poder Executivo, legitimado pelo voto.
Não se pretende discutir aqui um conceito de democracia, mesmo porque essa questão se mostra bastante complexa para os propósitos deste trabalho. Aliás, é o tipo de tema que carece de padronização, visto que, ao longo da história, diferentes experiências políticas foram qualificadas como democráticas, como, por exemplo, a sociedade ateniense do século IV a. C, na qual o legislador Clístenes, (507 a.C.) instaurou o regime democrático ao assegurar a participação dos cidadãos nos destinos da polis, configurando-se uma democracia direta. Contudo, apenas os homens adultos, livres e nascidos em Atenas eram considerados cidadãos, logo, foram excluídos os estrangeiros, escravos e as mulheres, ou seja, a maioria da população, de sorte que esse modelo de democracia não se enquadra nos critérios modernos.
Para Justen Filho poder-se-ia asseverar
[...] que nenhum modelo concreto é definitivo, perfeito e acabado. Até se poderia imaginar que algumas experiências se integraram no patrimônio cultural ocidental, de modo a não se admitir sua supressão. Tal se passa, por exemplo, com a eleição direta dos integrantes do parlamento (ou, ao menos, de parcela substancial dos seus componentes). Também é inquestionável a necessidade de um sistema judiciário independente, que assegure tutela aos direitos e interesses das minorias, mesmo quando tal se revelar desconfortável para as maiorias. No mais, porém, a Democracia e uma concepção em construção, que se encontra em evolução.146
Então, o que se pode afirmar é que o país vive uma experiência democrática, na medida em que os dirigentes dos órgãos responsáveis pelas competências decisórias fundamentais são escolhidos pela vontade popular e há instrumentos que asseguram a participação da sociedade no exercício e no controle do poder político.
O art. 1º, § único da Constituição brasileira estatui que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.”147 Destarte, vige o princípio da soberania popular, segundo o qual cabe ao povo escolher seus dirigentes, contudo, poder-se-ia indagar se haveria um déficit democrático em determinado órgão estatal caso a investidura de seus dirigentes não decorresse da vontade popular? Ou seja, a carência de legitimidade democrática decorreria simplesmente da não escolha pelo povo de determinado governante?
No entender de Justen Filho, “O que a Democracia exige é que os titulares de determinados órgãos sejam escolhidos pelo voto, não que todo e qualquer cargo público resulte da eleição popular.”148 De acordo com o autor, seria até preferível que determinados agentes públicos não fossem escolhidos mediante sufrágio universal, pois haveria riscos de prejudicar valores fundamentais protegidos pelo ordenamento jurídico. Daí se segue que a grande maioria dos servidores públicos são investidos em seus cargos e funções por instrumentos diversos da eleição, inclusive para funções decisórias, como os magistrados, os membros do Ministério Público, dirigentes de fundações e autarquias, aí incluídos os diretores das agências reguladoras.
Assim, esses órgãos não carecem de legitimidade democrática simplesmente porque seus dirigentes não foram escolhidos por meio da vontade popular, mas somente na medida em que e quando não adotarem os valores democráticos. Contrario sensu, “Um governante que, eleito pelo povo, exercite suas funções sem respeito às instituições fundamentais da Democracia padecerá de uma carência de legitimidade democrática.”149
Desse modo, a legitimação democrática ocorre mediante a participação da vontade popular na escolha do governante ou na forma de atuação do órgão publico, isto é, se o mesmo observa os princípios e valores democráticos reinantes na sociedade.
No caso das agências reguladoras, a questão do déficit democrático não deve ser avaliada sob o critério da eletividade, pois não há escolha de dirigente pela vontade popular,
147 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 148 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 3.
mas se elas são estruturadas e atuam no sentido de realizar os princípios e valores constitucionais, isto é, se ampliaram os níveis de democracia da sociedade. “O que se pretende destacar é o equilíbrio democrático no exercício do Poder Público: quais são as exigências constitucionais para que não exista o déficit democrático.”, como ponderado por Egon Bockmann Moeira.150
Quer-se evidenciar que uma maior participação da sociedade na gestão da atividade regulatória contribui para legitimar os atos praticados pelos entes regulatórios, especialmente aqueles que afetam diretamente os interesses dos usuários do serviço. Nesse diapasão, a legislação das agências prevê a participação da sociedade através de consultas151 e audiências152 públicas no tocante às políticas públicas e expedição de atos regulatórios, convindo destacar, dados os limites deste trabalho, a Lei n. 9.427/96, que criou a ANEEL, e a Lei n. 9.472/97, que institui a ANATEL.
O primeiro texto legal prevê, no art. 4º, § 3º, que
O processo decisório que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando possível, por via administrativa, será precedido de audiência pública convocada pela ANEEL.153
Já o Decreto n. 2.335/97154, que regulamenta a norma mencionada, estabelece, em seu art. 6º, que o processo decisório que afetar os interesses dos agentes regulados e dos
150 MOREIRA, Egon Bockmann. Agências reguladoras independentes, déficit democrático e a elaboração
processual de normas. Revista de Direito Público da Economia (RDPE). Belo Horizonte: Fórum, ano 1, n. 2. p. 9, abr. 2003.
151 “Na consulta pública, a Administração deseja compulsar a opinião pública através da manifestação firmada
através de peças formais, devidamente escritas, a serem juntadas no processo administrativo.”ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense,2002, p.439.
152 “A audiência pública é, na verdade, modalidade de consulta, só que com o especial aspecto de ser
consubstanciada fundamentalmente através de debates orais em sessão previamente designada para tal fim.” ARAGÃO, Alexandre dos Santos. op.cit., p. 439.
153 MEDAUAR, Odete (org.). op. cit.
154
“Art. 21. O processo decisório que implicar efetiva afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores, decorrente de ato administrativo da Agência ou de anteprojeto de lei proposto pela ANEEL, será precedido de audiência pública com os objetivos de: I- Recolher subsídio e informações para o processo decisório da ANEEL; II- Propiciar aos agentes e consumidores a possibilidade de encaminhamento de
consumidores, decorrente de ato administrativo ou de anteprojeto de lei proposto pela ANEEL, será precedido de audiência pública. No caso da ANATEL não é diferente, porquanto a Lei n. 9.472/97155, art. 42, dispõe que “As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial [...]”.
As demais agências observam procedimento semelhante, de sorte que há um posicionamento uniforme acerca das consultas e audiências públicas, contudo, nem sempre se tem alcançado o resultado satisfatório, em decorrência da deficiência de divulgação e da complexidade das questões veiculadas nas consultas. De fato, os usuários e agentes econômicos nem sempre tomam ciência das convocações para participar das tomadas de decisões, porquanto não há ampla divulgação, pelos meios de comunicação de massa, como a televisão, o rádio e jornais de grande circulação.
Além disso, a grande massa da população não dispõe de suficiente conhecimento para apresentar sugestões adequadas em defesa de seus próprios interesses, “[...] o que restringe a possibilidade de questionamentos e contribuições, geralmente, por parte do usuário que não possui conhecimentos técnicos para a devida compreensão da matéria colocada em pauta.”156 Na verdade, a participação popular é restrita, motivo pelo qual
[...] tem-se procurado minimizar ou compensar este déficit democrático com a instituição de outras formas de legitimação, como a legitimação procedimental, inspirada nas agências norte-americanas, ou mesmo a legitimação de resultados, ou legitimação pela eficiência, apregoada pelos defensores da Administração Gerencial. Segundo esta corrente, as decisões das agências teriam validade porque respaldadas na melhor solução técnico- científica para os problemas enfrentados pelo povo. Portanto, a questão do déficit democrático seria compensada pela eficiência na gestão dos problemas. 157
seus pleitos, opiniões e sugestões; III- identificar, da forma mais ampla possível, todos os aspectos relevantes à matéria objeto da audiência pública; IV- Dar publicidade à ação reguladora da ANEEL. Parágrafo único. No caso de anteprojeto de lei, a audiência pública ocorre após previa consulta à Casa Civil da Presidência da República.” MEDAUAR, Odete. op.cit.
155 MEDAUAR, Odete (org.). op. cit.
156 LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008. p. 297. 157 PESSOA, Robertônio Santos. Configuração atual da competência normativa da administração pública.
Invoca-se também a chamada discricionariedade técnica como instrumento capaz de respaldar a atuação das agências reguladoras à revelia das ingerências políticas, razão pela qual tais entes deverão ser dotados de “[...] autonomia de gestão e independência funcional para, fora do círculo político-eleitoral, controlar e equilibrar as relações [...]” 158 entre os diversos segmentos da atividade regulatória. Mesmo a escolha com base em critérios de natureza técnica, pode sofrer influência política relacionada à conveniência e oportunidade.
3.5 ASSIMETRIA DE INFORMAÇÕES
Um dos grandes problemas enfrentados pelo ente regulador diz respeito à assimetria de informações entre ele e a empresa regulada, já que esta tem um conhecimento profundo de suas atividades, ao passo que o regulador nem sempre reúne de tais informações, seja porque não dispõe de pessoal qualificado, seja porque não tem acesso a todas as questões envolvidas para prestação do serviço. Em razão disso, o órgão regulador, muitas vezes, a fim de tomar determinadas providências, leva em conta informações fornecidas pelo próprio regulado, elevando, com isso, o risco da captura.
Sobre essa questão Justen Filho esclarece que “Com o passar do tempo, a agência começa a depender de informações dos controlados, os quais adquirem papel cada vez mais relevante na determinação das políticas desenvolvidas pela agência.”159 Adiante enfatiza que “Depois de decorrido certo tempo, a própria memória da atuação regulativa transfere-se da agência para os setores regulados. 160 E conclui:
Não é incomum que apenas as indústrias reguladas disponham de informações acerca de atos e decisões anteriores adotadas pela agência. Na
158 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. Cit., p. 441. 159 JUSTEN FILHO, Marçal. op.cit., p. 370.
fase de velhice, as agências dependem diretamente dos controlados, configurando-se uma espécie de acordo colusivo entre eles.161
Pense-se, por exemplo, na atribuição da agência de fixar e fiscalizar regras a serem observadas no estabelecimento de tarifas dos serviços públicos adequadas para conciliar os interesses dos consumidores e da empresa regulada. Obviamente, a empresa tem um conhecimento profundo sobre suas atividade e sobre todos os custos da produção, cujos dados podem ser repassados ao regulador, que, muitas vezes, toma decisão com base nas informações fornecidas, podendo resultar numa tarifa prejudicial aos interesses do consumidor.
Essa situação se verificou no reajuste da tarifa de energia elétrica, que, no período de julho de 1994 a maio de 2008, sofreu aumento de 350% enquanto a inflação, no mesmo período, alcançou percentual de 210,51%, segundo dados apurados pela Comissão Parlamentar de Inquérito das Tarifas de Energia Elétrica (CPITAELE), instalada em 27 de maio de 2009. No relatório final da CPITAELE, encerrada em 30 de novembro de 2009, salientou-se que houve investigação da “[...] Companhia Energética de Pernambuco (CELPE) porque constatou que o aumento da energia elétrica para o consumidor final foi quase o do dobro da correção do IGPM/FGV e quase o triplo do IPCA/IBGE. ”162 Já na apresentação do relatório assevera-se que
Os consumidores, ponta final de uma cadeia produtiva extremamente complexa, de modo geral não são capazes de compreender o que de fato está por trás do simples ato de acionar um interruptor e observar uma lâmpada se acendendo. Esta assimetria de conhecimento e informação torna-os agentes passivos na relação com os agentes que atuam no setor elétrico, particularmente com as concessionárias de distribuição de energia. Corrobora essa situação o fato de a maioria dos consumidores, em especial os residenciais, não terem escolha quanto a que empresa lhes fornecerá a
161 Ibidem.
162 COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. Relatório Final. Disponível em: /www2.camara.gov.br/comissoes/temporarias53/cpi/cpis-encerradas/cpitaele. Acesso em:
energia elétrica, pois o serviço é prestado por uma única empresa que detém o monopólio da sua área de concessão.(destacou-se)163
O item 4.3.1 do relatório explica a metodologia aplicada no sentido de fixar a tarifa, nesses termos:
4.3.1 Como é fixada a tarifa
Conforme a metodologia criada pela ANEEL, o primeiro conjunto da receita refere-se ao repasse dos custos considerados não gerenciáveis, seja porque seus valores e quantidades, bem como sua variação no tempo, independem de controle da empresa (como, por exemplo, o valor da despesa com a energia comprada pela distribuidora para revenda aos seus consumidores), ou porque se referem a encargos e tributos legalmente fixados (como a Conta de Desenvolvimento Energético, Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica, etc.). Esse primeiro conjunto é identificado como “Parcela A” da receita da concessionária de distribuição.
O segundo conjunto, a Parcela B, refere-se à cobertura dos custos de pessoal, de material e outras atividades vinculadas diretamente à operação e manutenção dos serviços de distribuição, bem como dos custos de depreciação e remuneração dos investimentos realizados pela empresa para o atendimento do serviço. Esses custos são identificados como custos gerenciáveis, porque a concessionária tem plena capacidade em administrá- los diretamente e foram convencionados como componentes da “Parcela B” da Receita Anual Requerida da Empresa.164
Destarte, a tarifa de energia elétrica é rateada entre os consumidores do valor apurado no somatório da parcela A e da parcela B, sendo que esta se refere a despesas de operação e manutenção do serviço, como distribuição de energia elétrica, pessoal e demais custos vinculados à execução do serviço.
Ocorre que, conforme apurou a CPI, foram considerados custos na composição do preço da energia sem o conhecimento da ANEEL, como “[...] pagamento de propinas e que estes valores ilegais foram contabilizados como despesas operacional para fins de fixação da tarifa de energia elétrica em Pernambuco.”165
Outra situação onde se configurou o fenômeno da assimetria de informações foi constada pela CPI do Sistema de Tráfego Aéreo (CPIAEREO), instalada em 03 de março de
163 Idem, p. 4. 164 Idem, p. 292 165 Idem, p. 309
2007, para investigar a crise do setor aéreo desencadeada após o acidente, por colisão no ar, verificado em 29 de setembro de 2006, no estado do Mato Grosso, “[...] envolvendo um Boing 737-800 da Gol (voo 1907) e um jato Legacy da América ExcelAire, que provocou a morte dos 148 passageiros e seis tripulantes [...]”.166 No relatório da CPIAEREO destaca-se o item 5.2.3 relativo “A assimetria de informações”:
Problema comum em todos os setores sujeitos à regulação governamental, mas de especial relevância no setor aéreo, mercê da complexidade associada à sua operação, diz respeito à dificuldade que tem o analista de obter informações confiáveis sobre as empresas. Ocorre, inevitavelmente, uma assimetria de informações entre quem coleta os dados – o regulador – e quem repassa a informação – firmas reguladas. Esta é questão fundamental, dado que a qualidade da regulação depende diretamente da qualidade das informações referentes ao mercado regulado. Assim, um novo marco legal deverá dedicar especial atenção a mecanismos que favoreçam a coleta precisa e a ampla disseminação dos dados sobre os quais se baseará a formulação das políticas regulatórias.
Dificilmente terceiros terão informações, com o detalhe e a presteza necessárias, para conhecer os custos dos produtos ou serviços oferecidos pela concessionária, assim como para identificar oportunidades de mercado. Distantes dos processos produtivos, sem acesso seja a detalhes dos ganhos e perdas de produtividade seja das negociações efetuadas para o suprimento da empresa, na melhor das hipóteses os órgãos reguladores conseguem ter noção da ordem de grandeza dos custos envolvidos. Assim, não possuem a habilidade de avaliar e definir preços compatíveis com determinado nível de lucratividade.
Mais uma vez ficou evidenciado que o ente regulador está à mercê das informações fornecidas pelas empresas, o que contribui para que o órgão regulador assuma valores e interesses do regulador como se fossem interesses da coletividade, de sorte que pode comprometer a atividade regulatória.
Essa questão se torna relevante, pois há cláusula no contrato de concessão assegurando equilíbrio econômico-financeiro das empresas prestadoras de serviços públicos, especialmente de energia elétrica, motivo pelo qual se torna necessário conhecer
166 COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DA CRISE DO SISTEMA DE TRÁFEGO AÉREO. Relatório final. Disponível em: www2.camara.gov.br/comissoes/temporárias. Acesso em: 04.01.2010. p. 10.
detalhadamente todos os custos envolvidos no desempenho das atividades das firmas reguladas.
Além da ocorrência de assimetria de informações, há que se ressaltar a existência de interesses conflitantes na relação agência e empresa. O interesse daquela é no sentido de que a empresa atenda toda a demanda dos usuários em um nível satisfatório de preço e qualidade, enquanto o interesse do ente regulado é maximizar seus lucros, nada obstante deve cumprir objetivos sociais, já que contratado para prestar um serviço de interesse público.
3.6 CASOS ILUSTRATIVOS
O modelo regulatório ainda se encontra em fase de implantação, o que dificulta uma análise aprofundada, no entanto há fortes indícios de que a atividade regulatória sucumbiu aos interesses de segmentos regulados, devido a nomeação de dirigentes comprometidos com determinadas empresas prestadoras de serviços públicos ou por autorizar aumento abusivo de tarifa de energia elétrica, o que ocasionou a instalação de uma CPI, acima referenciada.
O fenômeno da captura já foi apreciado pelo Tribunal Regional da 5ª Região, no julgamento do Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de Suspensão de Liminar n. 3570/CE98 da lavra do Presidente do Tribunal. Através desse recurso, a COELCE – Companhia Energética do Ceará pretendia suspender a decisão liminar proferida pelo Juiz Federal da 7º Vara Federal do Ceará, nos autos da Ação Popular n. 2005.05.00.012307-9, em que foi determinada a substituição do índice de reajuste de tarifas pagas pelo serviço de distribuição de energia elétrica prestado pela empresa, fixado, inicialmente, em Resolução da ANEEL, pelo IGP-M:
SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 3570 CE (2005.05.00.012307-9) REQTE : COELCE - COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ ADV/PROC : ANTONIO CLETO GOMES E OUTROS
REQDO : JUÍZO DA 7ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (FORTALEZA) PARTE A : LUIZ CARLOS ANDRADE MORAIS E OUTRO
ADV/PROC : ODIJAS DE PAULA FROTA E OUTRO
PARTE R : COELCE - COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ PARTE R : ANEEL - AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA REPTE : PROCURADORIA REPRESENTANTE DA ENTIDADE PARTE R : UNIÃO
ORIGEM : 7ª VARA FEDERAL DO CEARÁ - CE
RELATOR : JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI - PRESIDÊNCIA167
Conforme essa decisão do Presidente do TRF da 5ª Região compete à Justiça Federal
[...]apreciar e julgar ação popular,por meio da qual se discute o reajustamento tarifário a ser efetivado pela Companhia Energética do Ceará, com fundamento em resolução homologatória da ANEEL, e, portanto, da Presidência desta Corte Regional para apreciar o pedido de suspensão de liminar. Deve-se atentar para o papel desempenhado pela ANEEL – AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA, que não apenas autoriza, mas homologa a alteração da tarifa de energia elétrica, bem como para o fato de que a Resolução Homologatória nº 100, de 18.04.2005, fixou com acréscimo valor anual da Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia