A partir do final do Século XIX, as transformações decorrentes da modernidade levaram a elaboração de novas formas de abordagem para a formulação do conhecimento161, entre elas ressalta-se a teoria husserliana162 dos objetos segundo sua região ôntica163.
160
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo.
161
MORA, José Ferrater. Dicionário de Filosofia, p. 528. ... a ontologia parece ter como missão a determinação daquilo em que os entes consistem e mesmo daquilo em que consiste o ser em si. Então, é uma ciência das essências e não das existências; é, como se precisou ultimamente, uma teoria dos objetos.
162
Edmund Husserl é considerado o fundador da fenomenologia, tendo proposto um método de análise de como o entendimento intervém no conhecimento das realidades da experiência. Esse método consiste numa descrição da gênese dos conceitos, o que possibilita delimitar os elementos objetivos e subjetivos que intevêm no ato de conhecer. A fenomenologia em Husserl consiste num processo em que a existência dos conteúdos da consciência ou das vivências e do Eu é colocada entre parêntese enquanto sujeito psicofísico ou suporte existencial da consciência, assim reduzida ao eu puro, ou transcendental. A redução eidética reduz as vivências a suas essências, como objetos ideais que expressão significações, alheias ao tempo e ao espaço, o que os confere uma validade permanente.
163
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia, p. 727. Ôntico. Existente: distinto de ontológico, que se refere ao ser categorial, isto é, à essência ou à natureza do existente. P. ex. a propriedade empírica de um objeto é uma propriedade ôntica; a possibilidade ou a necessidade é uma propriedade ontológica.
De acordo com a localização dos objetos164 de estudo tendo em vista sua essência, ou seja, o ser próprio ou peculiar da coisa, o direito é algo que tem existência real ou concreta e, portanto, identificada na experiência ou no mundo empírico, dotado de valor, sendo a cultura o seu objeto específico de estudo165.
Tem se entendido como cultura os processos de criação desenvolvidos pelo Homem com referência a um sistema de valores166 constituídos historicamente, com a finalidade de atender aos seus interesses, o que permite atribuir à cultura uma natureza aperfeiçoadora das relações humanas167.
O direito, sob a perspectiva culturalista, revela-se como um
164
Ibidem, p. 725. ... a palavra objeto é o termo mais geral de que dispõe a linguagem filosófica. ... É óbvio que o conceito de objeto não coincide inteiramente com nenhuma de suas especificações possíveis. As coisas, os corpos físicos, as entidades lógicas e matemáticas, os valores, os estados psíquicos, etc., são todos objetos, especificados ou especificáveis por meio de modos de ser particulares ou procedimentos de verificação particular; mas nenhuma dessas classes de objeto possui uma objetividade privilegiada e nenhuma se presta a exprimir, em seu âmbito, a característica de objeto em geral.
165
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Nova introdução ao Direito, p. 8. Sem entrarmos na pugna dos universais ou da essência universal do homem, podemos concluir que os valores, em seu momento
de abstração constituem objetos ideais que caracterizam a humanidade em todos os tempos, fora da história, ao passo que, em seu momento de concreticidade, constituem objetos culturais que
caracterizam a humanidade em cada mometo, dentro da história.
166
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Nova Introdução ao Direito, p. 4. A língua germânica é muito precisa ao distinguir o valor (Wert) e o o valer (Gelten). O valor é ponto ideal a que a humanidade tende. O valer é aquilo que tem eficácia no momento histórico.
167
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Nova Introdução ao Direito. P. 4. A Cultura é História. Os objetos culturais, por isso mesmo que constituem referências a valores, são objetos históricos, vivem na História e só historicamente assumem sentido.
sistema que se inter-relaciona com outros ambientes que não o jurídico, nesse caso, referido ao conjunto de leis que forma o ordenamento jurídico. É próprio afirmar que as teorias culturalistas assimilaram noções da teoria geral dos sistemas, representando um movimento de abertura do sistema jurídico que associado a questões históricas como o acirramento das desigualdades sociais no plano interno quanto à distribuição de riquezas e internacional através das políticas de proteção de mercados dos países mais ricos e exportadores de bens industrializados em detrimento dos países produtores de bens primários; produziu a crise dos paradigmas vigentes no positivismo jurídico formalista168.
A propósito da formação das teorias culturalistas, é interessante lembrar a importância da Escola de Baden, à qual se filiaram filósofos como Emil Lask e Radbruch para, a partir do kantismo, tendo em vista a compreensão histórica do mundo, identificar o conceito de valor. Partindo dessa referência, foi constituída a Filosofia da cultura, que representa uma evolução da Filosofia dos valores neokantista.
168
REALE, Miguel. Teoria Tridimencional do Direito, p. XIII-XIV. A Ciência do Direito, sobretudo
a partir da Segunda Grande Guerra, vem se caracterizando por uma crescente luta contra o formalismo, o que implica repúdio às soluções meramente abstratas. ... Essa tendência, no campo
do Direito, não é senão expressão das diretrizes e do movimento que caracterizam, de modo geral., a cultura contemporânea . Vários fatores poderiam ser invocados nesse sentido, como, por exemplo: a) a preocupação pelos problemas da vida humana, o que se reflete em todas as formas da Filosofia existencial; b) a compreensão do indivíduo e, por conseguinte, de seus direitos e deveres, não em abstrato, mas na concreção de suas peculiaridades circunstâncias, como o demonstra a chamada Ética da Situação; c) a afirmação paralela, tanto nos domínios da Teoria do Conhecimento como os das ciências humanas, de que ‘é mister volver às coisas mesmas’, consoante fórmula amplamente divulgada pela Filosofia fenomenoógica. (grifo nosso)
A Filosofia da cultura parte da idéia segundo a qual entre a realidade e o valor há um elemento de conexão que é exatamente a cultura. Sob esta perspectiva, o direito existe em função de um suporte que pode ser considerado natural ou real que somente se justifica em virtude do valor, sendo a norma jurídica o elemento cultura encontrado entre esses dois suportes.
Considerada esta estrutura do direito baseada na Filosofia da
Cultura foram criadas diferentes teorias culturalistas169, assim
denominadas porque apresentam a mesma base teórico-filosófica.
As principais direções do culturalismo jurídico
formaram a concepção raciovitalista de Recaséns Siches170,
169
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito, p. 70. Apesar de sua deficiência, representou um grande passo a idéia dos neokantistas de interpor, entre realidade e valor, um elemento de conexão: a cultura, significando o complexo das realidades valiosas, ou, como esclarece Radbruch, ‘referidas a valores’. Isto equivale a dizer que todo bem de cultura (e o direito é um deles) é tridimensional em razão de seu simples enunciado, uma vez que pressupõe sempre um suporte natural ou real, e, no meu modo de ver, também ideal, suporte esse que adquire significado e forma próprios em virtude do valor a que se refere. Foi em torno dessa problemática que se desenvolveram as
diversas espécies de culturalismo jurídico, para saber-se, por exemplo, como é que tais elementos se
correlacionam (através de mônadas de valor, dirá Sauer; mediante ‘categorias constitutivas’, sugerirá Lask etc) ou, então, pra negar a possibilidade de qualquer correlação entre eles (Radbruch, na primeira fase de seu pensamento, considerava-os gnoseologicamente antinômicos e irreconsiliáveis, só admitindo uma composição relativa no momento da práxis) ou, ainda, para determinar-se a ‘função” desempenhada por cada um dos referidos elementos no contexto ontognoseológico de cada momento da experiência jurídica.
170
DINIZ. Op. cit., p. 92-93. O raciovitalismo jurídico é a corrente que se liga à filosofia da razão vital de Ortega y Gasset, aplicada ao direito. A concepção orteguiana repercutiu enormemente na teoria jurídica do jusfilósofo Luis Recaséns Siches. ... O comportamento humano é consciente e tem um sentido que não existe nos fenômenos físico-naturais, que só podem ser explicados, uma vez que só os fatos humanos podem ser compreendidos, segundo Dilthey. ... Só o que é do homem pode ser justificado pelo homem, em razão dos fins que ele elege. ... Siches, influenciado por Ortega y Gasset, pondera que a vida humana nada tem de feito, de concluído ou acabado, pois deve fazer-se a si mesma. ... A partir dessa concepção orteguiana de vida humana, Recaséns Siches enquadra o direito entre os objetos culturais, porque criado pelo homem com o objetivo de realizar valores, considerando-se como pedaço de vida humana objetivada.
a teoria de Emil Lask171, a teoria tridimensional de Miguel Reale172 e a teoria egológica de Carlos Cóssio173.
De acordo com o aspecto da cultura que se enfoque, serão constituídas as teorias objetivas ou subjetivas do culturalismo jurídico. Considerando a vida humana em seus aspectos mais concretos, ou seja, sob a ótica das relações externas travadas no mundo do direito, são criadas as teorias objetivas dentre as quais se destaca o tridimensionalismo de Miguel Reale174.
Carlos Cossio aborda a cultura a partir das condutas humanas subjetivas ou intrínsecas, tomando como ponto de partida aspectos ligados a questões da ordem existencialista, podendo ser sua teoria
171
DINIZ. Op. cit., p. 133. A obra de Emil Lask, neokantiano da Escola de Baden (Windelband e Rickert), situa-se entre o jusnaturalismo e o positivismo, entre o historicismo e a fenomenologia, entre o empirismo jurídico e o culturalismo nascente. ... O direito é uma realidade cultural complexa,
consistindo numa pluralidade de dimensões que apontam para uma estrutura aberta, e numa historicidade imanente; é, portanto, uma realidade inserida entre a realidade empírica e as próprias
finalidades visadas pela ciência. A ordem jurídica é um fato cultural, uma realidade correspondente a um valor. Em suma, seria o direito ‘a realidade jurídica empírica, que se desenvolve historicamente’. (grifo nosso)
172
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, p. 65. Nas últimas quatro décadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que: a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada signicação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;
173
BATALHA. Op. cit., p. 144. O jusfilósofo argentino, Carlos Cóssio, fundador da Teoria Egológica do Direito, combate o normativismo de Kelsen, sustentando que o Direito não consiste em mera estrutura normativa, mas que o objeto do Direito é a conduta humana em interferência intersubjetiva , ao passo que a norma constitui esquema interpretativo dessa conduta.
174
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito., p. 132. Se o substrato do direito for um objeto físico, temos objeto cultural mundanal ou objetivo, que corresponde ao ‘espírito objetivo’de Hegel e à ‘vida humana objetivada’ de Recaséns Siches, e a corrente culturalista que o estuda será a teoria cultural objetiva, de que são representantes, dentre outros, Ortega y Gasset, Recaséns Siches e Miguel Reale. Se seu substrato for a conduta humana, será um objeto cultural egológico (de ego) ou subjetivo, estudado pela teoria egológica do direito, representada por Carlos Cossio, Aftalión e outros.
identificada como de caráter subjetivo. A ciência jurídica deve ocupar-se do estudo das condutas humanas em sua dimensão social, utilizando o método empírico-dialético175.
No Brasil, foi elaborada pelo professor Goffredo Telles Júnior a teoria quântica do direito a qual representa um desdobramento da teoria egológica. De acordo com a professora Maria Helena Diniz, a teoria quântica do direito atribui ao direito natural, ao direito legítimo, a designação de direito quântico.176 É interessante observar que tal afirmação não tem o caráter de vincular a teoria quântica ao jusnaturalismo, o que seria ilógico, pois como desdobramento do egologismo isso não seria razoável.
Direito natural para Telles Júnior “é o conjunto das normas em que a inteligência governante da coletividade consigna os movimentos humanos que podem ser oficialmente exigidos, e os que são oficialmente proibidos, de acordo com o sistema ético vigente”.177
A teoria culturalista egológica quântica do direito apresenta sutilezas e um determinado grau de abstração refinado, podendo
175
BATALHA. Op. cit., p. 278-279. Aftalión, García Olano e Vilanova (ob. cit, I, pp. 43 e segs.), eminentes expositores da teoria egológica do Direito, fundada com originalidade por Carlos Cossio, observam que há métodos distintos para o estudo dos objetos ideais, dos objetos da natureza e dos objetos culturais. ... O conhecimento dos terceiros constitui-se sobre a base de um ato de compreensão. O terceiro método é denominado empírico-dialético: empírico, porque os objetos de cultura são objetos reais, que está na experiência; dialéticos, porque o ser dos objetos de cultura não se esgota no substractum material que possam ter, mas depende do sentido espiritual que nesse
substractum tem seu apoio, sentido que tem de ser vivenciado por alguém para adquirir existência.
176
DINIZ, Maria Helena . Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 48.
177
TELLES JÚNIOR, Goffredo. Direito Quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica, p. 326.
perceber-se isto a partir da apresentação de um conceito específico do direito natural por seu formulador. As idéias a respeito da noção de juízo de valor que exige como seu pressuposto um sistema de referências elaborado pela inteligência humana que os constrói historicamente é fundamental para a concepção do direito quântico como expressão da experiência jurídica que é sempre a atualização objetiva de um estado de consciência de uma comunidade em determinado momento histórico e em determinado lugar.178
A partir dos elementos básicos apontados anteriormente, pode ser afirmado que a teoria quântica do direito se desenvolve através da constatação de que nem sempre o direito objetivo criado pelo Estado subordinante da sociedade é o direito objetivo desejado por essa mesma comunidade. Este direito desejado é o direito natural, porque tem uma existência constituída historicamente que produz sistemas éticos de referências.
A compreensão a respeito desses sistemas éticos de referência parte da admissibilidade quanto à transmissão histórica de experiências desde o ácido nucléico até à constituição de uma inteligência, que relativamente ao ser humano, caracteriza-se pela solidariedade, sendo determinada pelo que o ser humano realmente é.
178
Logo, o ser humano real é histórico, formando um eu mesmo
histórico179 como produto das próprias consciências individuais,
tomando em consideração o que elas têm de comum dentro de uma determinada circunstância histórica. Disso resulta que o permanente no humano é a mudança, a transformação pautada na histórica comum dos indivíduos em sociedade180.
É possível admitir, portanto, que para o humano o mundo é portador de um sentido que é por ele atribuído dentro das perspectivas e compreensões do eu histórico permanente, no sentido anteriormente referido. Através desse sentido, é formatado o sistema ético de referência a valores. Assim, “a pessoa humana passa a ser a medida de todos os
valores”181. (grifo nosso).
O bem primordial nesse contexto é a pessoa, porque é a partir dela que serão determinados os valores de todos os outros bens.
179
TELLES JÚNIOR, Goffredo. Direito Quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica, p. 320. O eu histórico é um eu permanente, mas um eu permanente em contínuo perfazimento. É um ser considerado na sua realidade concreta, no que ele é por natureza. E o ser humano por natureza é um ser sempre tendido para bens que o perfazem, um ser ‘intencional’, um ser imantado pelo que ele julga ser seu bem. Porque é da condição da espécie humana, perfazer-se.
180
Ibidem, p. 321. ... pode-se dizer que a história do ser humano é causa e efeito dele próprio. É efeito de determinações da inteligência. E é causa das formas culturais (da ‘paisagem materna’ de Spengler), que, em cada circunstância, determina cada homem.
181
Ressalta-se que essas idéias são desenvolvidas para identificar os fundamentos da experiência ética de onde é desdobrada a experiência jurídica a qual exige uma compreensão integral. Isto significa a superação do direito como simples ordenador de fatos objetivamente considerados, para considerá-lo também a partir de suas categorias subjetivas. Por sua vez, essas categorias subjetivas se referem aos sistemas de referência a valores, podendo ser também identificadas como categorias axiológicas.
Se a pessoa é a medida elementar de valor de todas as coisas, o sistema de referência é o eu histórico, assumindo, este, portanto, um caráter apriorístico como condição subjetiva de compreensão das experiências objetivas.
Como a priori o eu histórico representa a comunhão progressiva das consciências individuais em relação às experiências comunitárias, no processo da organização do humano para a constituição social. Este processo forma a cultura, que se confunde com o mundo dos valores.
O direito objetivo desejado pela comunidade é a manifestação natural, no sentido de sua formação histórica, dos valores culturalmente
constituídos através dos processos identificados anteriormente. Desse modo, “o direito natural é o direito legítimo.”182
Em uma concepção empírico-positivista, o direito é exigível em virtude da validade da norma, entendida sob o prisma da obediência ao processo legislativo instituído pela Constituição Federal e à hierarquia do sistema legal. Para o culturalismo egológico quântico, a validade por si só não é suficiente, uma vez que nesse caso o preceito legal seria portador de uma artificialidade que, em última análise, compromete todo o sistema legal na medida em que leva à criação de modelos de organização social paralelos. Nesse sentido, o direito artificial assume um papel opressor que o torna ilegítimo porque não traduz as convicções éticas do meio onde assenta.
Nessa situação, é importante afirmar que o direito natural (direito objetivo desejado) há de ser válido e legítimo, conquanto atendendo aos preceitos de ordem formal para a criação das normas jurídicas que sejam estas também a expressão espontânea das regras de convivência social. Dessa forma, o trabalho do legislador tem a finalidade de modelar as forças mesológicas imperantes na comunidade, logo, a fonte primária do direito é o povo, entendido aqui sob a ótica do eu histórico. Os legisladores enquanto representantes da coletividade são
182
TELLES JÚNIOR, Goffredo. O direito quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica, p. 326.
entendidos como autorizados a exercer secundariamente o poder de normatizar a respeito da organização social.
Disso é possível concluir que pode haver referência a um direito válido e legítimo como há um direito válido e ilegítimo. O direito quântico é a nomenclatura utilizada para expressar a realidade normativa válida e legítima no sentido biológico, histórico, cultural e estrutural, o que teria a potencialidade de assegurar ao direito seu papel de natural ordenação jurídica da convivência.
Através do direito quântico, percebe-se que a aceitação quanto à artificialidade da norma jurídica é um equívoco terrível cometido pelos juristas e legisladores, porque por mais brilhantes que possam ser as construções legal, doutrinária e científica há que concluir-se pelo descompasso crescente entre a realidade estruturada formal e as práticas sociologicamente institucionalizadas, tornando-se o direito um elemento de constrangimento social e, simultaneamente, afastando-se de seu papel de ordenador da convivência coletiva.
5.3 O DIREITO PROCESSUAL NO CONTEXTO DA TEORIA DA