Relasjoner etter jordskiftet

Os mais conhecidos dispositivos penais de coação ao cumprimento de uma determinação de autoridade pública são as famosas tipificações dos crimes de desobediência, prevista no artigo 330 do Código Penal,252 e da contravenção de omissão de comunicação de crime de ação pública à autoridade competente, descrita no artigo 66 e incisos do Decreto-Lei 3.668/1941.253

Os tipos acima arrolados possuem em sua redação um retrato da ideologia fascista que dominava o Estado à época da sua edição.254 Trata-se de tipos abertos

produção antecipada de provas e provas técnicas irrepetíveis. Soma-se a estas citadas a identidade pessoal de um juiz responsável pela condução e averiguação das garantias na fase investigativa e atribuição de valor probatório limitado dos atos de investigação e exclusão de peças não necessárias ao deslinde da causa dos autos do processo (LOPES Jr., Aury, Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 285-302).

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Súmula Vinculante 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (DJe nº 26 de 9/2/2009, p. 1; DOU de 9/2/2009, p. 1).

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Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

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Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente: I – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação; II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal: Pena – multa, de trezentos mil réis a três contos de réis.

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Um retrato da época da edição dos Códigos Penal, de Processo Penal e da Lei das Contravenções Penais é descrito no editorial do Boletim Informativo nº 01 do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal – IBRAPP, lavrado nestes termos: “O ano era 1941. Em pleno Estado Novo, regime político inspirado na ditadura portuguesa de Salazar, o Brasil, então governado por Getúlio Vargas, firmava seu compromisso, junto aos Estados Unidos da América, de entrar na II Guerra Mundial. Grandes manifestações cívicas e patrióticas eram promovidas pelo governo. A imprensa,- por sua vez, era censurada sem pudores. Militantes ligados aos movimentos comunistas, como Luis Carlos Prestes, e intelectuais, como Monteiro Lobato, eram presos por manifestações públicas contrárias ao governo. Pois justamente em meio a esse turbilhão político- social, sob a égide da denominada Constituição Polaca, de 1937, há exatos 70 anos, em 03 de outubro de 1941, era sancionado o Código de Processo Penal brasileiro — Decreto-Lei n. 3.689/41 — que entraria em vigor em 1' de janeiro de 1942 e assim permaneceria por longo período, atravessando — e se adaptando com — os mais variados regimes políticos, desde a ditadura militar das décadas de 1960 e 1970, até a democracia instaurada pela Constituição Federal de 1988.”

dotados de ameaça a quem não atendesse aos anseios estatais personalizados no “funcionário público”, independentemente do grau hierárquico e burocrático que ocupasse o emanador da ordem a ser atendida. Não se discute, outrossim, à letra fria da lei, o caráter justo ou útil da ordem, uma vez que se requer que esta seja apenas “legal”.

Dentro da lógica da época da sua promulgação, ordem era ordem, e ponto final. Não havia espaço para discussão, apenas para a obediência. No texto original do Código Penal, em seu artigo 15, já havia a previsão do dolo no tipo penal, sendo a persecução e punição por crimes culposos a exceção à regra.255 Assim, apenas a desobediência dolosa era, e ainda é, passível de punição. O que, por sua vez, não ocorria na contravenção, cujo texto legal expressamente não fazia distinção entre as duas modalidades do tipo subjetivo.256

No que tange ao objeto de análise do presente trabalho, tais instrumentos normativos apresentam-se bastante utilitários como ferramentas de apuração de supostas ilegalidades por parte de autoridades administrativas, sobretudo o Ministério Público, Receita Federal e Polícia Judicial. Não é incomum a requisição de fornecimento de informações, principalmente de ordem financeira e pessoal, por tais autoridades, sem o exame prévio de autoridade judicial competente, sob a ameaça de imputação aos requeridos dos termos dos citados preceitos legais.

Já visto no presente trabalho que as regras regentes do Sistema Financeiro Nacional foram resultantes de uma crescente evolutiva da regulamentação econômico-financeira nacional a fim de ajustá-la ao cenário configurado, sobretudo, no final do século XX. Não se trata de uma legislação originada por espasmos de uma sanha legislativa estatal, mas, sim, da aplicação dos princípios insculpidos em tratados internacionais e, sobretudo, na Constituição Federal, de modo com que a Lei de Regência do sistema – Lei 4.595/1964 – foi eligida ao patamar de Lei Complementar. A segurança jurídica dos cidadãos é guardada pela legislação e jurisprudência que dotam de extrema responsabilidade os integrantes do Sistema Financeiro Nacional por qualquer lesão injustificadamente causada a seus clientes.

(INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL - IBRAPP. Boletim informativo nº 01. 2011/12. Porto Alegre, 2011).

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Art. 15. Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi- lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

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Art. 3º. Para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurídico.

No tocante aos tipos em análise, a determinação judicial que é dirigida ao administrador, ou a quem detenha os poderes de gerência de algum integrante do Sistema Financeiro nacional, necessariamente tem que ser dotada de algum efeito prático, como também é requisito necessário, como visto, para a configuração do delito previsto no artigo 10º da Lei da Ação Civil Pública. O objeto da ordem dada ao receptor com a ameaça de tipificação de suposta omissão deve ser específico e não alcançável por outro meio que não seja através da informação a ser prestada. Igualmente, a ordem deve ser eficaz, principalmente no que tange ao aproveitamento das informações requisitadas em eventual processo futuro. Uma possível ação penal contra o receptor da ordem não deve ser um processo abstrato, sem fundamento jurídico-social algum, sob pena de termos um feito inútil e a aplicação de uma sanção sem finalidade alguma.

Nesse sentido, argumenta-se que quem impõe uma pena sem que a pessoa que vai ser castigada mereça uma reprovação pelo fato cometido, ou, em todo caso, quando merece uma reprovação menor a que corresponderia à medida da pena, inclui aquela pessoa - diferente do que ocorre no caso da pena merecida - entre os objetos do direito das coisas. Dito de outro modo: argumenta-se que a pena não deve reger-se exclusivamente pela utilidade pública que se espera dela, e sim que se deve manter dentro do marco da culpabilidade do autor (...). Assim, podemos partir da base de que uma pena inútil não pode legitimar-se de nenhum modo em um Estado secularizado; a pena deve ser necessária para a manutenção da ordem social - sem esta necessidade, seria por sua vez um mal inútil.257

São critérios, portanto, que sempre devem ser objeto de análise quando da imputação de crime desta natureza a serem questionados: a ofensividade ao bem jurídico da conduta praticada e a efetividade da resposta estatal ao pretenso crime.

A ofensividade está relacionada ao nível de reprovação à conduta praticada pelo sujeito passivo e o nível de lesão ao bem jurídico tutelado, no caso, a administração da pública. Conforme já visto, o crime de desobediência não pode ser punível na sua forma culposa. O dolo deve estar presente, ao menos em sua forma eventual. A prática mostra que, no mais das vezes, não se trata de dolo do agente no não cumprimento da ordem, mas de uma não compreensão clara acerca do teor da ordem ou do seu grau de legalidade formal, como a competência para a sua emanação.

Em casos práticos, nota-se que as condutas tipificadas podem ser

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classificadas como inofensivas, beirando o denominado crime de bagatela. E, como tal, por critérios de política criminal, não merecem a movimentação da máquina estatal para que lhes seja dado o caráter retributivo da pena, infringindo o Princípio da Ofensividade, nas palavras de D’Ávila:

Aqui (na ofensividade penal), a ofensa exigida pelo ilícito-típico é assumidamente o desvalor expresso pela ofensa ao bem normativamente tutelado e, portanto, nos estritos limites do tipo penal. Muito embora a necessária recepção de uma noção crítica e trans-sistemática de bem jurídico permita uma aproximação entre a ofensividade e a sua ressonância comunitária — e isto é inegável, mas também absolutamente adequado —, trata-se de uma aproximação mediata que não é diretamente chamada na respectiva verificação da ofensa, mas apenas através da figura do bem jurídico-penal. Um tal modelo de crime, por outro lado, conquanto estabelecido no desvalor da ofensa a bens jurídicos, encontra-se longe de reivindicar uma ilicitude penal exclusivamente informada por esta específica fonte de desvalor. Ele se opõe, é verdade, a reconhecer uma efetiva autonomia ao desvaler de ação, capaz de, sem mais, justificar a existência do ilícito penal, o que, contudo, não significa excluí-lo de uma convivência não só profícua, mas verdadeiramente necessária. Ao desvalor de ação — aqui entendido não só nos estritos limites de um desvalor subjetivo [...], mas, salienta-se, também no desvaler objetivo da conduta em si corresponde um papel irrenunciável na formação do ilícito penal, o que, inclusive, parece-nos incontestável à luz do estado atual da teoria do crime. Afinal, somente através da união de ambos, desvalor de ação e desvalor de resultado, é que o ilícito pode ser apreendido em toda a sua complexidade.258

Na mesma seara, não são poucas as vozes atuais na doutrina mais abalizada sobre a multiplicação de tipos penais de consequência prática duvidosa. Tais preceitos acabam constituindo uma profusão de textos legais que visam unicamente apresentar uma justificativa estatal para sua inoperância prático-administrativa, desvirtuando por completo o sistema onde localizados e gerando uma completa falta de ponderação entre os valores basilares do complexo jurídico ao qual estão inseridos.

Quando a interpretação de tipos, avalorada e quase automática, em correspondência ao ideal positivista-liberal, não alcança soluções claras ou aceitáveis, a solução é procurada teleologicamente, através do bem jurídico protegido. Quando, após o exame da antijuridicidade formal, a busca por uma causa escrita de justificação se mostra infrutífera, mas o juízo de antijuridicidade parece político-criminalmente errôneo, pode-se chegar à negação da antijuridicidade material através de uma ponderação de bens e interesses. Ao mesmo tempo, na teoria da culpabilidade, a rigidez dos preceitos da lei positiva é atenuada por considerações de exigibilidade.

258

D’ÁVILA, Fábio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos próprios: contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora. 2005, p. 42-44.

Todas essas iniciativas revelam valiosos pontos de partida para a introdução de orientações político-criminais no trabalho dogmático, mas também para aquele enfraquecimento individual-valorativo do sistema, cuja questionabilidade já se demonstrou e que impediu que, por ex., fossem reconhecidas amplamente a teoria do fim como formulação do estado de necessidade supralegal ou a inexigibilidade como causa geral de exclusão de culpabilidade.259

Necessária a intervenção, portanto, dos aplicadores e intérpretes do direito, a fim de sanar a lacuna deixada pelo legislador ao não regulamentar, de forma clara, os instrumentos de pretensão punitiva aos atos de baixa lesividade, como é o caso em análise. Há uma flagrante desproporção entre as consequências lesivas ao bem jurídico supostamente atingido e as causadas geralmente pelos imputados no crime de desobediência, cujas condutas não apresentam qualquer juízo de reprovabilidade.

Há de ser observada, também, a real efetividade da contraprestação estatal nos casos sob exame. O Direito Penal, como ultima ratio da atividade estatal de preservação da ordem jurídica, não apresenta resultado prático algum, tanto à movimentação de um processo, quanto à aplicação de pena ao paciente.

Não apresenta justificativa considerável a movimentação da estrutura judicial- penal, via de regra, em delitos desta natureza, e a possível aplicação de pena aos agentes a fim de corrigir eventual lesão ao bem jurídico atingido pela sua conduta. Na maioria das vezes, não há lesão, não há dolo, tampouco há consequências.

Por sua vez, a contravenção prevista no artigo 66 do Decreto-Lei 3.688/1941 é de utilização rara nos tribunais nos dias de hoje, seja pela inaplicabilidade prática de sua tramitação no âmbito dos Juizados Especiais, seja pela pena em abstrato de valor reduzido, a ponto de ver caracterizada a prescrição na maioria dos casos levados a julgamento. Independentemente dos fatores acima arrolados, a comunicação de crime à autoridade competente acaba por fazer necessário o acompanhamento deste de indícios e provas da prática do ilícito por meio do denunciante, uma vez que a denúncia vazia também configura fato típico, previsto nos artigos 339260 e 340261 do Código Penal.

259

ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 26- 27.

260

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

Já não é de hoje a preocupação com tal aspecto político-criminal pelo legislador nacional. A nova parte geral do Código Penal (Lei 7.209/1984) foi editada visando evitar estas distorções. A diretriz da política criminal adotada na ocasião, e válida até os dias atuais, foi no sentido de dar efetividade à apuração dos delitos e aplicação das penas, como assim está exposto na sua Exposição de Motivos, na parte denominada “Das Penas”, em seu parágrafo 26:

Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinquentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.262

Ao analisar os termos da preocupação expressada pelo legislador, necessária se faz a adequação, não só das penas, mas do Processo Penal como um todo àqueles casos que realmente mereçam uma contraprestação efetiva do Estado, o que, definitivamente, não se trata dos casos sob análise.

2.3.4 A ausência de efetividade do modelo atual ante as limitações de ordem