Drøftelse og analyse av de ulike effektene i jordskiftesakene

Vem há tempo a tentativa do Estado, em seu viés policialesco, invadir a esfera legal. Conforme demonstrado anteriormente, o sistema jurídico-legal, na

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Podemos citar como exemplo desta panaceia legislativa a elaboração e promulgação da Lei 7.492/1986, a lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. O projeto de lei que originou o texto legal foi de autoria do então Deputado Federal Nilson Gibson. Apreciado pelas Comissões de Constituição, Justiça e de Redação, de Economia, Indústria e Comércio e de Fiscalização Financeira e de Tomada de Contas da Câmara dos Deputados, a lei teve sua redação final aprovada, em regime de urgência, em 16.05.1985. Ficou claro, desde o início de sua tramitação, que o referido texto legal vinha como uma solução emergencial e imperfeita aos anseios da época. As críticas às suas disposições foram claras, a começar pelas feitas pelos próprios membros do Congresso Nacional que, ao aprovar a referida lei “às pressas”, praticamente condicionaram a sua existência a um suposto caráter transitório da mesma, uma vez que dotada de paupérrima terminologia jurídica, pois elaborada por uma comissão de técnicos economistas do Banco Central do Brasil. O texto, no entanto, perpetuou-se inalterado, tornando definitivo o que fora elaborado provisoriamente, ao contrário das previsões governamentais expressadas na própria exposição de motivos.

perspectiva ainda vigente atualmente, foi concebido dentro de uma perspectiva de controle social típica da modernidade. O atual cenário fará com que sempre a ordem estatal esteja em defasagem com esta criminalidade, pois a velocidade das mudanças em um e outro é de espantosa diferença.

Assim, nota-se uma reação estatal a esta perspectiva, em uma tentativa de controlar o incontrolável e, via de consequência, partindo de premissas equivocadas – como, por exemplo, utilizar o Direito Penal como ponto de partida de uma atividade de natureza estritamente administrativa –, levando ao desvirtuamento dos princípios mais tradicionais do Direito Penal:

[...] o direito penal parece já nada querer com o desvalor dos resultados do presente, quer olhar exclusivamente para o desvalor dos resultados que irão acontecer no futuro e, por outro lado, quer vestir o fato de polícia de giro, quer ser preventivo, quer está antes que os factos aconteçam, parece que se quer abandonar a ideia nobre e profunda de liberdade, que é a que cinge um direito penal do facto, para se defender um direito penal, para sermos generosos, do ante-facto ou, no outro extremo, do post-facto. Aquilo que foi sempre um ponto de honra do Direito Penal clássico, que a função preventiva do ante-delictum não devia pertencer à essência do Direito Penal, parece que hoje passou a ser um ponto nevrálgico e inescapável para o Direito Penal ‘proteiforme’ que alguns querem que seja o Direito Penal do futuro.243

Justamente esta resposta estatal à necessidade de controle de uma sociedade extremamente dinâmica e veloz como a atual é o que está sob exame. O questionamento dos instrumentos legais que passam à margem das garantias consubstanciadas na Constituição, tais como obrigações legais descritas em preceitos vagos e imprecisos, que dão ampla margem de interpretação em favor dos agentes responsáveis pela busca de informações necessárias para seu mister, se fazem cada vez mais atuais e necessárias nesta época, quando cada vez mais difícil se torna a efetivação de certos direitos individuais.

Exemplo desta situação se percebe quando da análise do disposto no artigo 10 da Lei 7.347/1985,244 a chamada Lei da Ação Civil Pública. Tal preceito expressamente tipifica penalmente a conduta de recusar, retardar ou omitir dados técnicos para a propositura da referida ação coletiva.

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FARIA COSTA, op. cit., p. 10.

244

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.

A lei da Ação Civil Pública, em seu artigo 8º, § 1º,245 trouxe para o ordenamento jurídico nacional246 a figura do Inquérito Civil, assim definido por Didier Jr.

O inquérito civil é um instrumento de atuação exclusiva do Ministério Público. Trata-se de um procedimento administrativo investigatório, de caráter inquisitivo, instaurado e presidido pelo Ministério Público, sem maiores formalidades. Como simples procedimento, não é imperativo o respeito contraditório, embora em muitos casos possa ser aconselhável. Seu objeto é, basicamente, a coleta de elementos de prova e de convicção para as atuações processuais ou extraprocessuais a cargo do Parquet. Daí que: ‘O inquérito civil também serve para que o Ministério Público colha elementos de convicção que lhe permitam desempenhar algumas atuações subsidiárias, como a tomada de compromissos de ajustamento, a realização de audiências públicas, a emissão de relatórios e recomendações’. Embora somente possa ser instaurado e conduzido pelo Ministério Público, qualquer cidadão pode pedir a abertura do inquérito civil, comunicando um fato que repute relevante e que careça de investigação. Trata-se de manifestação do direito fundamental de petição [...].247

Trata-se de figura de paradoxal existência no ordenamento jurídico nacional. Instrumento de cunho processual civil, seguiu o caminho inverso à tendência histórica de inserção de instituição de Direito Civil e Processual Civil nos instrumentos de natureza Penal e Processual Penal. Apresenta-se como o instrumento que possui o Ministério Público para a apuração administrativa – ou seja, sem um trâmite processual legal previamente definido – de fatos hábeis à propositura, não apenas de Ação Civil Pública, mas também de demais ações que visem à garantia de direitos de natureza supraindividual, como também de coação para a firmatura dos Termos de Ajustamento de Conduta – TACs.

Justamente por ser materialmente muito semelhante ao Inquérito Policial, detém basicamente as mesmas prerrogativas de ausência de contraditório e liberalidade nos rumos da investigação pelo seu titular – no caso, o membro do Ministério Público. No entanto, não apresenta as limitações constitucionais

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Art. 8º. Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. § 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.

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Tal instituto também apresenta previsão legal nos artigos 6º da Lei 7.853/1989, 223 c/c 201, inciso V da Lei 8.625/1993 e 6º da Lei Complementar 75/1993, além da previsão constitucional do artigo129, inciso III.

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DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil volume 4: processo coletivo. 4. ed. Salvador: Podivm, 2009, p. 216.

referentes aos atos de persecução penal e processual penal previstas no rol constitucional de direitos e garantias individuais.

Não é sem frequência que, no curso do Inquérito Civil, se chega à conclusão ou descoberta da prática de algum fato típico penal. Como a ação penal também é de titularidade do Ministério Público e, para o seu ajuizamento, é perfeitamente dispensável a prévia abertura de Inquérito Policial, nada obsta que, com base nas provas colhidas exclusivamente em um procedimento de Inquérito Civil – desde que, conforme já falado, ausentes as limitações de ordem constitucional previstas apenas para os procedimentos de natureza penal –, possa ser movida uma ação penal.

Outro ponto de discussão sobre a confusão conceitual entre os inquéritos civil e policial é a possibilidade não desprezível de que uma Ação Civil Pública e uma Ação Penal tramitem sob a condução de uma mesma autoridade judicial, como ocorre usualmente nos caso de apuração de atos de improbidade administrativa. Na ação penal já se sabe da impossibilidade de condenação com base em provas produzidas única e exclusivamente no inquérito policial e não submetidas a posterior contraditório no curso da ação penal, algo que não acontece na ação civil pública. Não há como não haver contaminação do senso de decisão do juiz que decide a Ação Civil Pública de tramitação concomitante com uma Ação Penal cujo objeto probatório é idêntico.

Não há, a princípio, uma limitação legal certa e determinada tanto quanto à atuação do Ministério Público no Inquérito Civil quanto ao objeto de investigação. Apenas se menciona no texto legal a possibilidade de negativa de fornecimento de informações “nos casos em que a lei impuser sigilo”, que, neste caso, necessitará de ordem judicial. A limitação trazida é tecnicamente imprecisa, uma vez que, em muitos casos, não há previsão expressa de sigilo em várias modalidades de informação. No demais dos casos, perfeitamente possível a requisição das informações e documentos pelo Ministério Público.

Quando da promulgação da Lei 7.347/1985, o instrumento da requisição era tido como algo indispensável para a real efetivação do papel do Ministério Público para o cumprimento de seu papel institucional. O texto previsto no artigo 10º abre margem para várias discussões terminológicas. A doutrina e a jurisprudência, mesmo depois de mais de duas décadas enfrentando o tema, ainda hoje não conseguem satisfatoriamente reduzir a complexidade do significado de termos como

“dados técnicos”248 e “indispensabilidade”249 para a ação. Além disso, há que ser questionado se haveria, nos dias de hoje, margem útil para a utilização de tal poder de requisição pelo Ministério Público diante dos atuais recursos informativos disponíveis.

Necessária uma aproximação, a fim de conferir legitimidade à atuação do Ministério Público como exclusivo detentor da titularidade e condução do inquérito civil, com o já desenvolvido entendimento que se tem acerca do inquérito policial. Da maneira como é conduzido, o inquérito civil apresenta consequências piores aos investigados que o seu correlato de natureza penal. Os princípios e garantias insculpidos pelo ordenamento constitucional ao inquérito policial devem ser estendidos obrigatoriamente ao inquérito civil, sobretudo a tendência cada vez maior de institucionalização de um contraditório mínimo no seu procedimento,250 bem

248

Dados técnicos, segundo a doutrina, não podem ser confundidos com informações em geral. Carvalho Filho (1999, p. 289-290) os conceitua como “todos aqueles que resultem da atividade especializada de peritos nas diversas áreas do conhecimento artístico ou científico”. A jurisprudência, por sua vez, firmou o entendimento de que a expressão "se refere a qualquer informação dependente de um conhecimento ou trabalho específico, que seja peculiar de determinado ofício ou profissão." (RHC nº 12359 Gilson Dipp, DJU de 01

entendimento este que vem sendo mantido atualmente, conforme vemos quando do julgamento do REsp 785.129/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 29/06/2006, DJ 14/08/2006, p. 327. No leading case citado, a definição pela tecnicidade dos dados solicitados foi assim decidida: “Assim, os documentos solicitados e não fornecidos pela paciente, os quais poderiam estar relacionados a contratos de bens e serviços ou licitações procedidas pela Câmara Municipal, como destacou a Subprocuradoria-Geral da República, só poderiam ser provenientes das atividades exercidas naquela Casa, em razão das necessidades e urgências surgidas. Daí concluir-se que, ao contrário do que sustenta o recorrente, os documentos e informações requeridas pelo Parquet estão, sim, inseridos no conceito de dados técnicos", pois dizem respeito tão-somente aos procedimentos observados na rotina de funcionamento da Câmara Municipal de Ribeirão das Neves ".

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A mesma imprecisão terminológica se encontra quando do exame da indispensabilidade dos dados requisitados. Comum a confusão entre dados técnicos indispensáveis e necessários ou úteis. De acordo com a doutrina, o conceito de dados necessários à propositura da ação deve ser buscado junto ao Código de Processual Civil, em seus artigos 282 e 283. Carvalho Filho (1999) considera que a recusa de fornecimento dos dados que possam ser juntados durante o transcorrer do processo também configura fato típico. Por sua vez, Mancuso (2007) limita a incidência do tipo não apenas à sua literalidade, mas também considera como não incidência do tipo quando se tratar de dados úteis ou complementares. A jurisprudência, por sua vez, relaciona diretamente a indispensabilidade com a possibilidade de estes dados serem requisitados pelo Ministério Público. Dados de ordem financeira que estejam abrangidos na delimitação legal do sigilo bancário exigidos diretamente pelo Ministério Público sem a passagem pelo crivo do judiciário e não apresentados pela instituição financeira teve a recusa justificada, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica a respeito da ilegitimidade do parquet em requisitar documentos que impliquem a quebra do sigilo bancário (REsp 633.250/AM, Rel. Ministra Laurita Vaz, Rel. p/ Acórdão Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 21/11/2006, DJ 26/02/2007, p. 632).

250

Didier Jr. (op. cit., p. 221-224) defende a adoção de vários dos princípios já consagrados quando do procedimento do Inquérito Policial no Inquérito Civil. Para isto utiliza as lições de Aury Lopes Jr., no sentido de serem necessários alguns elementos, como a existência de um contraditório mínimo na condução do procedimento; a comunicação imediata da existência de uma imputação ao indiciado; a razoabilidade no tempo de duração do segredo interno e a participação do indiciado na

como a efetivação da participação dos defensores quando da análise das provas já produzidas, de acordo com a Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal,251 visando a estabelecer um caráter democrático ao procedimento investigatório.

2.3.3 O Direito Penal como forma de pressão: artigos 330 do Código Penal e 66