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3.2. SEIFISKET NORD FOR 62~
3.2.3 REGULERINGER I TRÅLFISKET ETTER SEI
De um modo geral, pela sua natureza impessoal e permanente, a
norma jurídica – segundo Planiol – deve ser apresentada numa fórmula geral
capaz de ser aplicável aos casos específicos.219
Todo esse esforço argumentativo de Planiol teve como objetivo
situar que o direito seria composto por um conjunto de normas reguladoras da
vida social, imperativas, formuladas por via geral e abstrata, e coercitivamente
impostas pelo Estado.
Tinha razão o mestre francês, pelo menos em parte. Nesse
pormenor da Teoria Geral do Direito, Hans Kelsen percebeu que nem todas as
normas que constituem o ordenamento jurídico são normas gerais e abstratas.
Em termos kelsenianos:
“Tendo identificado ‘lei’ e ‘regra’, podemos, é claro, reconhecer como Direito apenas as normas gerais. Mas não há dúvidas de que o Direito não consiste apenas em normas gerais. O Direito inclui normas individuais, i.e., normas que determinam a conduta de um indivíduo em uma situação irrepetível e que, portanto, são válidas apenas para um caso particular e podem ser aplicadas apenas uma vez. Tais normas são ‘Direito’ porque são partes de uma ordem jurídica com um todo, exatamente no mesmo sentido das normas gerais com base nas quais elas foram criadas. Exemplos de tais normas particulares são as decisões dos tribunais, na medida em que sua força de obrigatoriedade seja limitada ao caso particular.” 220
219 Cf. PLANIOL, Marcel. Traité élementaire de droit civil, Tomo I, p. 11. No original: “La règle de droit, étant
par sa nature impersonnelle et permanente, doit être présentée en une formule générale susceptible de s’appliquer à tous les cas particuliers”.
220 KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado, p. 53. Nesse sentido, posiciona-se Norberto Bobbio: “Com
efeito, a doutrina da generalidade e abstração das normas jurídicas é, por um lado, imprecisa, pois não costuma esclarecer se os dois termos, ‘geral’ e ‘abstrato’, são usados como sinônimos (‘as normas jurídicas são gerais ou abstratas’) ou se têm significados diferentes (‘as normas jurídicas são gerais e abstratas’). Por outro lado, é insuficiente ou até falaciosa, pois, ao colocar em evidência os requisitos da generalidade e da abstração, leva a crer que não existem normas jurídicas individuais e concretas.” (BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito, p. 162.)
Deveras, o direito existe para modificar as condutas humanas no
plano das interações intersubjetivas. Ou seja, além de fixar previamente as
normas disciplinadoras da vida social, também é dever do Estado declarar o
direito caso por caso, à medida que as lides entre os indivíduos vão sendo
submetidos ao exame judicial.221
Quanto mais próximo o direito estiver das condutas humanas, mais
força terá para direcioná-las.
Pode-se concluir, com Paulo de Barros Carvalho: “Esse caminho,
em que o direito parte de concepções abrangentes, mas distantes, para se
aproximar da região material das condutas intersubjetivas, ou, na terminologia
própria, iniciando-se por normas jurídicas gerais e abstratas, para chegar às
individuais e concretas (...)” 222 é conhecido por processo de positivação.
Tivemos a oportunidade de anotar, páginas atrás, que o direito
positivo é o conjunto de normas jurídicas válidas que tem por objeto o
regramento das condutas intersubjetivas. Não apenas isso; identificamos que
essas normas estão arranjadas no sistema de acordo com o critério da hierarquia.
Desse modo, a norma hierarquicamente inferior encontra a sua validade na
norma hierarquicamente superior, e assim sucessivamente, até se chegar à
norma hipotética fundamental que convalida todo o sistema proposicional
normativo.
221 Cf. LIMA, Fernando Andrade Pires de; VARELA, João de Matos Antunes. Noções fundamentais de direito
civil, p. 30.
Conforme o direito vai se positivando, ou seja, à medida que vai se
aproximando dos comportamentos em inter-relação, novas normas começam a
surgir, em degraus cada vez mais baixos, até chegar à norma individual e
concreta, localizada na parte inferior do ordenamento jurídico.
Nessa ordem de idéias, é forçoso convir que a norma individual e
concreta é fruto do processo de positivação do direito, que é fruto da aplicação
do direito. Aplicar o direito – pontifica Paulo de Barros Carvalho – “é dar curso
ao processo de positivação, extraindo de regras superiores o fundamento de
validade para a edição de outras regras. É o ato mediante o qual alguém
interpreta a amplitude do preceito legal, fazendo-o incidir no caso particular e
sacando, assim, a norma individual”. 223
Se, por um lado, é verdade que a norma inferior alcança validade
em norma superior a ela, por outro, sabe-se que a norma geral e abstrata reclama
a edição de uma norma individual e concreta para obter juridicidade.
Fiquemos por aqui com essas reflexões. Mantenhamos na retentiva
que a norma jurídica invidual e concreta decorre diretamente do processo de
aplicação da norma jurídica geral e abstrata.
Superada a resenha, e ressaltada a importância do lavor semântico
exercido pela Teoria Geral do Direito, faz-se necessário reter que o fato
jurígeno, responsável pelo reconhecimento da concretização do fato em
223 CARVALHO, Paulo de Barros apud CERQUEIRA, Marcelo Fortes de. Repetição do indébito tributário, p.
linguagem jurídica, está plantado no antecedente da norma individual e
concreta.
Contanto que o acontecimento do mundo físico, dotado dos
elementos temporal, material e espacial, corresponda, semânticamente, à
concretização das notas abstratas catalogadas nos critérios temporal, material e
espacial do antecedente normativo, e desde que esse fato seja vertido em
linguagem formalmente estipulada pelo direito, estará constituído o fato
jurídico, e com ele a relação jurídica suposta no conseqüente da norma geral e
abstrata.
Assim escreve Joana Lins e Silva: “a norma jurídica individual e
concreta revela o acontecimento de dois fatos: do fato-causa (fato jurídico) e do
fato-efeito (relação jurídica)”.224 É lógico que o nascimento dessa relação jurídica (fato-efeito) se dá por força da causalidade jurídica (imputabilidade) e
não em função da causalidade natural, já que o fato da relação jurídica, na sua
concretude existencial, se esgota na fixação dos direitos e dos deveres
correlatos, independentemente do cumprimento ou do descumprimento dos
deveres nela estabelecidos. 225
Considerando que as normas, os fatos e as relações jurídicas
tributárias são espécies de normas, fatos e relações jurídicas em geral, aproveita-
se a fenomenologia anteriormente disseminada.
O papel da norma tributária individual e concreta é registrar a
incidência e constituir o fato jurídico tributário. O fato jurídico tributário é
constituído pelo ato de lançamento executado tanto pelo agente administrativo
(art. 142 do CTN) quanto pelo contribuinte (art. 150 do CTN) – “lançamento por
homologação”. O lançamento é a própria norma jurídica individual e concreta,
ou, como propõe Eurico de Santi,226 o ato-norma administrativo. Seja qual for o conceito aferido, está patenteado na doutrina que o lançamento faz irromper a
relação jurídica tributária entre o fisco e o sujeito passivo.
1.8 FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO, RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA