Como já denunciara Rudolf von Ihering, a função do Direito é
realizar-se, não podendo ser Direito o que não é realizável.252 Sabedor dessa situação, profere Carlos Lessona:
“La ciencia del derecho, dejando a la psicología el estudio de los órganos del conocimiento humano y a la lógica el de los procesos intelectuales íntimos, con los cuales el hombre ejercita dichos órganos cognoscitivos para llegar a dicho conocimiento, se limita a reconocer la existencia de una necesidad práctica, a saber, que en las controversias civiles es menester probar los hechos alegados ante el juez.”253
Colin e Capitant ensinam que o papel fundamental da prova é
constatar a existência do fato jurídico. Nas suas palavras: “Pour pouvoir, en
effet, exercer un droit, il faut être à même d’en établir au besoin l’existence,
c’est-à-dire de démontrer quels sont les faits, actes matériels ou juridiques, qui
251 MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 6.ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 276. 252 Cf. IHERING, Rudolf von. La dogmática jurídica, p. 40-1.
253 LESSONA, C. Teoría general de la prueba en derecho civil. 4.ed. Tradução de Enrique Aguilera de Paz.
lui ont donné naissance. Un droit dont on ne peut faire la preuve ne présente
aucune utilité. Il est comme s’il n’était pas.” 254
Nessa mesma linha posiciona-se Trabucchi: “Il fatto giuridico si
manifesta con elementi esterni; ma spesso la sua rilevanza e la sua valutazione
dipendono dalla ricerca di elementi interni al soggetto. In ogni caso però, sia
l’esistenza del fatto, sia gli elementi che influiscono sulla sua valuntazione
hanno valore concreto per la realizzazione del corrispondente diritto solo in
quanto si possa dimostrarne l’esistenza. Basta questo accenno per capire
l’importanza che riveste la materia delle prove... La prova serve ad accertare
l’esistenza di fatti giuridici (fatti naturali e atti umani)...” 255
Enfatiza Michele Taruffo que não se pode falar em “fato”
afastando-o completamente do Direito, ou esquecendo suas implicações
jurídicas. Para o autor é o Direito que define e determina o que será considerado
como “fato” no processo.256
Com isso não se pretende trazer à baila a velha polêmica
envolvendo a relação entre fato e direito. A referida celeuma, aliás, resulta de
erros metodológicos perpetrados em situações nas quais não foram avaliadas as
peculiaridades de cada ordenamento jurídico, buscando-se definições absolutas
254 COLIN, A; CAPITANT, H. Cours élémentaire de droit civil français, Tomo I, p. 91. 255 TRABUCCHI, A. Istituzioni di diritto civile, p. 230-231.
256 Diz Taruffo: “Siendo así, se intuye fácilmente que no se puede hablar del ‘hecho’ separándolo completamente
del ‘derecho’ u olvidando sus implicaciones jurídicas. [...] en el proceso los hechos de los que hay que establecer la verdad son identidicados sobre la base de criterios jurídicos, representados esencialmente por las normas que se consideran aplicables para decidir la controversia específica. Para usar una fórmula sintética: es el derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye ‘el hecho’”. (TARUFFO, M. La prueba de los hechos, p. 91-92.)
onde era necessário sopesar cenários distintos. É o caso, por exemplo, dos
ordenamentos da common law, onde a distinção law/fact se cinge, apenas, às
atribuições do juiz e dos jurados. Daí porque lecionam Friedenthal, Kane e
Miller: “It is commonplace to say that it is the jury’s responsibility to determine
what the facts are. The law/fact dichotomy has come to represent the division
between the functions of the court and those of the jury... Today, the law/fact
distinction is well established, but the administration of the line between the two
is extremely difficult. The division necessarily is imprecise and varies with the
nature of the litigation and from jurisdicition to jurisdiction. This is well
illustrated by an examination of the functions performed by the jury in contract
and negligence actions.” 257
Logo no início deste trabalho, procuramos destacar que sem
linguagem seria impossível juridicizar um fato qualquer fazendo-o existir para o
direito. Mantendo coerência com a premissa apontada, podemos assentar que no
sistema jurídico positivo a articulação lingüística dos fatos é feita por meio de
provas. As provas – anota Alessandra Gondim Pinho – são segmentos de
linguagem indicados pelo direito para a constituição do fato jurídico. 258
Sem maiores delongas na explicitação desse assunto, vamos
preferir a objetividade, dizendo que o fato só será fato jurídico quando for
257 FRIEDENTHAL, Jack H; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil procedure. 2.ed. Minnesota: West,
1993, p. 479-480.
expresso em linguagem competente e descrito conforme as provas admitidas em
Direito.
Em Direito Tributário não é diferente, sobretudo porque antes de
ser tributário o chamado “fato gerador” é um fato jurídico. Resumindo: ocorrido
o fato previsto no antecedente da regra tributária geral e abstrata, no mundo
fenomênico, a Administração Pública deverá (e o contribuinte “poderá”)
descrevê-lo em linguagem competente, formalizando a obrigação jurídica
tributária e identificando o sujeito passivo que deverá suportar as conseqüências
delineadas na referida norma. Na mencionada empreitada, a Administração tem
à sua disposição todos os meios e recursos suficientes a permitir uma adequada
“construção” do fato jurídico tributário, entre os quais o direito de produzir e
valorar a prova desse fato.259
Estará viciado, por erro de fato ou de direito, podendo ser anulado
pela via administrativa ou judicial, o lançamento que for sedimentado em provas
falsas, insuficientes ou mal interpretadas pelo agente administrativo.
259 Diz Traibel: “Acaecida la hipótesis de incidencia en el mundo fenoménico, la Administración, según nos
enseña nuestro Maestro José Souto Mayor Borges, debe verificar la ocurrencia del hecho jurídico tributário, para poder determinar la deuda e identificar el sujeto pasivo. Para ello, contará con todos los medios que la legislación ponga a su alcance, y entre ellos, producir y valorar la prueba de estos hechos”. (TRAIBEL, José
1.10 DELIMITAÇÃO DO OBJETO DE ESTUDO E PRIMEIRAS