Fiskerinæringens Landsforening
FARTØYER KVANTU
4. REGULERING A V KYSTFISKET I 1996
Já se viu que o fato é jurídico porque, num determinado ponto do
tempo e do espaço, alguma norma sobre ele incidiu, ligando-lhe efeitos pela
relação de causalidade normativa.198 Fala-se, aqui, em causalidade in
concreto,199 ou seja aquela conexão entre o fato social e a norma jurídica que o
antecipa.
De um modo geral, a doutrina não dissente na compreensão do que
seja incidência. Ao nosso ver, contudo, há algumas discrepâncias.
Alguns autores, como Pontes de Miranda,200 Alfredo Augusto Becker201 e Marcos Bernardes de Mello202 defendem que a incidência e a
198 Cf. VILANOVA, Lourival. O problema do objeto na teoria geral do estado. 1953, p. 90. Tese para a cátedra
de teoria geral do estado - Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 1953.
199 Causalidade in abstrato é intranormativa, ou seja, é a conexão que se estabelece entre o antecedente e o
conseqüente da norma.
200 Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito provado, Tomo I. 201 Cf. BECKER, A. A. Teoria geral do direito tributário.
aplicação da norma jurídica não coincidem, porque a incidência é fato do mundo
dos pensamentos.
Para essa corrente, se o cumprimento (ou descumprimento) da lei é
ato de aplicação, logo é posterior à incidência. Sendo posterior à incidência não
afeta a sua incondicionalidade, pelo contrário, dela depende.203 Como bem aponta Pontes de Miranda, a incidência não falha, o que falha é o atendimento a
ela.204
De forma diametralmente oposta, Paulo de Barros Carvalho,205 Eurico Marcos Diniz de Santi206 e Cristiano Carvalho207 certificam que a incidência não é automática, nem infalível, pois se confunde com o próprio ato
de aplicação. A esse respeito diz Cristiano Carvalho: “As normas gerais e
abstratas são meramente construções de sentido a partir de textos, não têm o
condão de ‘incidir’ automaticamente, pois não têm vontade própria”. 208 Aqui faremos um corte para tornar possível o estudo.
Mas há algo que precisamos pôr em destaque antes de
prosseguirmos com o nosso raciocínio: é que a definição de um conceito
depende da descrição da sua substância e da demonstração dos seus critérios
distintivos. Como diz Jean-Louis Bergel, toda definição deve identificar os
203 Cf. MELLO, M. B. Teoria do fato jurídico: plano da existência, p. 60.
204 Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, Tomo I, p. 12.
205 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 206 Cf. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário.
207 CARVALHO, C. Teoria do sistema jurídico: direito, economia, tributação, p. 209. 208 Idem, Ibidem.
elementos característicos do conceito considerado e assinalar as relações que os
unem.209
Retendo-nos naquilo que interessa, em linhas gerais, incidência e
subsunção são realidades distintas.210 Incidência é o atributo da norma jurídica de transformar em fato jurídico o suporte fático que o Direito considerou
relevante para ingressar no mundo jurídico.211 Ao passo que a subsunção é uma operação lógica, mentalmente formalizada: ocorrido o fato bruto no mundo dos
fatos, o aplicador busca enquadrá-lo em alguma norma geral e abstrata. É
nisso, e somente nisso, que consiste a subsunção.
Karl Engisch212 assinala que a subsunção do fato (caso real) à norma (conceito jurídico) representa uma relação entre conceitos, razão pela
qual se subsumem conceitos de fatos a conceitos jurídicos. Para esse autor,
subsunção é o enquadramento da situação de fato (caso real) na classe dos casos
designados pela hipótese abstrata da norma jurídica.213
Paulo de Barros Carvalho, baseado no entendimento de que a
subsunção só se operaria entre iguais, chegou a falar em subsunção do conceito
do fato ao conceito da norma. Todavia, a partir da décima sétima edição do seu
209 Cf. BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 257.
210 Em termos silogísticos, incidência significa a ocorrência da subsunção, ou seja, a assunção da premissa
menor à premissa maior. Nesse pormenor, Michele Tarufo destaca: “Una vez supuesto que la premisa mayor del silogismo judicial está constituída por una norma formulada de modo que atribuya determinadas consecuencias jurídicas a una clase de hechos, la individualización de la premisa menor consiste simplemente en establecer un hecho concreto que pertenezca a esa clase”. (TARUFFO, M. La prueba de los hechos. 2.ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 97.)
211 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, p. 58. 212 Cf. ENGISH, K. Introdução ao pensamento jurídico, p. 95.
213 Outra não é a lição de Joana Lins e Silva, em Fundamentos da norma tributária, p. 120: “A operação lógica
de comparação da hipótese com o fato é denominada subsunção: diremos que houve a subsunção quando o enunciado fático (fato social) guardar absoluta identidade com o enunciado hipotético.”
Curso de Direito Tributário, o autor reformulou o seu próprio critério para
enunciar que a “subsunção, porém, como operação lógica que é, não se verifica
simplesmente entre iguais, mas entre linguagens de níveis diferentes. Em
homenagem à precisão que devemos incessantemente perseguir, o certo é
falarmos em subsunção do fato à norma, pois ambos configuram linguagens”. 214 Qualquer que seja o prisma conceitual, a incidência se dá como a
seguir.
Ao tomar conhecimento de um fato qualquer, realizado no mundo
empírico, o aplicador do Direito vai submetê-lo aos critérios de identificação do
fato jurídico correlato, previstos no antecedente de uma norma geral e abstrata
(subsunção). Se houver identidade entre o fato ocorrido e o fato hipotético, o
aplicador emite um comunicado descrevendo o “fato”. Com a descrição do fato
em linguagem jurídica, articulada em consonância com a teoria das provas,
ocorre a sua juridicização, ou a incidência da norma jurídica sobre ele, tornando-
o fato jurídico.
Como é possível notar, as normas jurídicas não incidem por conta
própria. Vale aqui a lição, em tom de advertência, de Paulo de Barros Carvalho:
“Agora, é importante dizer que não se dará a incidência se não houver um ser
humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito
determina, porque as normas jurídicas não incidem por conta própria.” 215
214 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 249.
Nessa acepção, não há como apartar a incidência do ato de
aplicação da norma. Quando uma norma jurídica (geral, abstrata e válida no
sistema) incide sobre determinado fato, fazendo-o jurídico, é porque está sendo
aplicada pelo homem. À conta disso, Gabriel Ivo conclui: “É a aplicação,
portanto, que dá o sentido da incidência. Separar os dois momentos como se um,
o da incidência, fosse algo mecânico ou mesmo divino que nunca erra ou falha,
e o outro, o da aplicação, como algo humano, vil, sujeito ao erro, é
inadequado.”216
Se a incidência pertence aos domínios do Direito, ou melhor, aos
domínios da Teoria Geral do Direito, aproveita-se no Direito Tributário toda a
fenomenologia anteriormente dissecada.
É útil lembrar – porque às vezes se confunde ou se esquece – que o
fato jurídico tributário, antes de ser tributário, é um fato jurídico como outro
qualquer.
Fixados (e superados) esses pontos, nítido está que acontecido o
fato previsto no antecedente de uma norma tributária (geral e abstrata), e
perpetrada a subsunção, essa norma incide para compor o fato jurídico
tributário. Ressalta-se que, no domínio tributário, a incidência é para imputar a
216 IVO, Gabriel. Norma jurídica: produção e controle, p. 62. Ao cuidar da incidência no Direito Tributário,
assim se pronunciou Zelmo Denari: “Incidência, portanto – de incidere, cair sobre – deve ser entendida como aplicação, exigibilidade do tributo pela realização de um fato virtualmente capaz de gerar a obrigação tributária.” (DENARI, Z. Curso de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 184.)
determinadas pessoas o dever de pagar somas em dinheiro ao Estado, a título de
tributo.217
Sobre o fenômeno tributário esclarece Jorge Bravo Cucci: 218
“a) Creación de la norma tributaria ‘x’. Aquél que detenta la potestad tributaria, diseña la norma de incidencia tributaria, la cual se encuentra compuesta por (i) una hipótesis de incidencia y (ii) una consecuencia normativa (p⇒q), en respeto a los principios constitucionales. La norma ‘x’ dispone que ocurrido un hecho ‘a’ debe ser que el sujeto que lo realice se encuentre obligado a pagar una suma de dinero a un determinado acreedor tributario.
b) La norma tributaria es insertada en el ordenamiento jurídico através del dispositivo legal pertinente.
c) Entrada en vigencia de la norma ‘x’.
d) Realización de un hecho ‘a’ en el plano concreto durante la vigencia de la norma ‘x’.
e) Subsunción del hecho ‘a’ en la hipótesis de incidencia de la norma tributaria ‘x’. f) Implicación de la consecuencia normativa de la norma tributaria ‘x’ en el hecho ‘a’. g) El hecho ‘a’ es juridizado por la incidencia de la norma tributaria ‘x’ y se torna en un hecho imponible ‘x’.
h) El hecho imponible ‘x’ genera una obligación tributaria.
i) Una vez efectuada la determinación tributaria (por acto del contribuyente o de la Administración Tributaria), se declara la existencia del hecho imponible ‘x’ y la obligación tributaria se individualiza y se torna en cierta, liquida y exigible, y se extingue por alguno de los médios previstos para tal fin.”
217 Cf. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo, da interpretação e da exoneração tributária,
p. 109.
218 CUCCI, J. B. Los actos ilícitos en el proceso formativo de la obligación tributaria del impuesto a la renta. In:
TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Teoria geral da obrigação tributária: estudos em homenagem ao Professor José Souto Maior Borges. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 358.
1.7 O PAPEL DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA NA FORMAÇÃO