Registreringer av fisk og organer

298 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4. ed. São Paulo:}

Dialética, 2009. p. 205.

299 _{SOUZA, Eduardo Stevanato Pereira de. Comentários aos artigos 27 e 28 da Lei n. 12.462/11 e seus}

correspondentes dispositivos do Decreto n. 7.581/11: fase recursal única e encerramento do processo licitatório. In: CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael (coords.). Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei n. 12.462/11; Decreto n. 7.581/11): aspectos fundamentais. 3. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 160-161.

Disciplina o art. 26 da Lei do RDC que, definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado, visando a obtenção de melhores condições contratuais para a Administração Pública. Essa negociação, que será processada após a fase de julgamento, não terá o condão de modificar o resultado da licitação, e nem poderia, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. A negociação compreende uma oportunidade concedida de modo exclusivo a um licitante para alterar o conteúdo de sua proposta, logo, somente será compatível com o princípio da igualdade se levada a efeito após a fase de julgamento, porquanto nesse momento os licitantes já não estarão mais na mesma posição jurídica. O licitante convocado para a negociação já se sagrou vencedor na etapa competitiva. Portanto, sua convocação para negociação não infringe direitos alheios.301

A negociação, no entanto, não é novidade no Direito Administrativo brasileiro. No âmbito da Lei Geral de Licitações a regra é a imutabilidade das propostas, e modificações somente são aceitas em situações excepcionais. No entanto, mesmo carente de previsão legal, é defensável a tese que reconhece a possibilidade de a Administração Pública buscar condições mais vantajosas com o vencedor do certame.302 Desde que realizada com a licitante vencedora e favorecendo o interesse público, não há, a priori, razões para negar a possibilidade de negociar condições mais vantajosas à Administração. Por outro lado, ao disciplinar o julgamento pelo critério de “melhor técnica”, a Lei n. 8.666/1993 prevê que o licitante que obtiver a melhor pontuação técnica deverá negociar com a Administração para reduzir o seu preço, tendo como referência a menor proposta oferecida entre os licitantes que alcançaram a nota técnica mínima. Caso se negue a reduzir sua proposta, a mesma negociação será efetuada com os demais participantes na ordem de classificação.303

No âmbito do Pregão, disciplina o art. 4.º, inciso XVII, que, depois de examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor. É usual que, encerrada a etapa competitiva, o pregoeiro, de posse de várias referências de preços, negocie com o vencedor, a fim de obter uma proposta ainda mais vantajosa para a Administração. Uma das

301 _{JUSTEN NETO, Marçal. A negociação de condições mais vantajosas. In: JUSTEN FILHO, Marçal;}

PEREIRA, Cesar A Guimarães (coords.). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): comentários à Lei n. 12.462 e ao Decreto n. 7.581 (atualizado pela Lei n. 12.980 e pelo Decreto n. 8.251, de maio de 2014). 3. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 296.

302 _{VALIM, Rafael. A negociação de condições mais vantajosas no Regime Diferenciado de Contratações}

Públicas (RDC). In: CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael (coords.). Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei n. 12.462/11; Decreto n. 7.581/11): aspectos fundamentais. 3. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 145.

hipóteses mais comuns é a de o valor ofertado pelo vencedor se encontrar dentro dos parâmetros médios estabelecidos pela administração, mas o pregoeiro procurar obter preço semelhante ao menor constante da pesquisa de mercado.

Nas licitações promovidas pela Petrobras também é permitida a negociação, qualquer que seja o tipo ou modalidade de licitação, que será processada depois de definido o resultado do julgamento.304

As novidades trazidas pelo Regime Diferenciado de Contratações, no entanto, referem-se ao objeto da negociação e às consequências da recusa em negociar, quando o valor proposto estiver acima do orçado pela Administração. Ao disciplinar a negociação no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações, o legislador se utilizou da expressão “condições mais vantajosas”, e a hipótese mais evidente é de ordem financeira. Trata-se da alteração do preço proposto, porém a Lei do RDC não veda expressamente que se negociem outras condições mais vantajosas que não estejam diretamente relacionadas ao conteúdo financeiro das propostas. É possível acordar condições relativas à forma de pagamento, prazo de entrega ou até condições que envolvam a qualidade do objeto contratado, desde que reflitam em vantagem em favor da Administração.

Outrossim, nas licitações processadas por intermédio do RDC, pode ocorrer, porém, de a menor proposta obtida sequer alcançar o valor estimado pela administração, e assim se manter mesmo após a fase de negociação. Nessa hipótese, nos termos do art. 24, inciso III, da Lei do RDC, a proposta deverá ser desclassificada, ocasião em que, nos termos do parágrafo único do art. 26, a negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, até a obtenção de proposta que atenda aos critérios de aceitabilidade definidos no edital. De fato, o licitante não é obrigado a modificar sua proposta. A ausência de concordância em negociar não poderá causar nenhum prejuízo ao particular. Nesse sentido, a negociação resultará infrutífera, mas o procedimento seguirá com a convocação dos demais para fazê-lo até a obtenção de uma proposta adequada ao orçamento estimativo. Quando o valor proposto pelo licitante melhor classificado já se encontrar dentro dos parâmetros estimativos estabelecidos pela Administração, e o particular se recusar a modificar a proposta, a negociação será inócua e a licitação será concluída da mesma maneira caso não tivesse sido realizada a etapa de negociação.305

304 _{Item 6.23 do regulamento Licitatório Simplificado da Petrobras, aprovado pelo Decreto n. 2.745/1998.} 305 _{JUSTEN NETO, Marçal. A negociação de condições mais vantajosas. p. 315.}

Questão interessante é saber como se processará essa negociação quando o melhor preço obtido ao final da fase de julgamento das propostas permanecer superior ao valor orçado pela Administração, na medida em que a norma prevê a manutenção do sigilo do valor estimado até o encerramento da licitação. A disciplina da Lei n. 12.462/2011 prevê que a divulgação do referido documento ocorrerá após o “encerramento da licitação”.306 _{O Decreto}

n. 7.581/2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações no âmbito da União, delimitou melhor a questão, estabelecendo, em seu art. 9.º, caput, que o orçamento estimado da contratação será tornado público após a “adjudicação do objeto” ao licitante vencedor. A regra, portanto, é de que somente depois de adjudicado o objeto da licitação ao vencedor do certame a Administração poderá dar ampla publicidade ao orçamento estimado da contratação. Todavia, o Tribunal de Contas da União já se manifestou de forma a mitigar essa regra. Veja-se trecho do voto prolatado pelo Ministro Valmir Campelo no Acórdão n. 306/2013 – Plenário:

Em arremate, não obstante a letra do Decreto 7.581/2011 regulamentar que somente ao fim do certame é que deve o orçamento ser publicado (a Lei estabelece a adjudicação como condição), para fazer valer a real possibilidade de negociar, desde que em ato público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de negociação.307

Por conseguinte, foi admitida a abertura do sigilo imediatamente após a definição do autor da melhor proposta válida do certame, com o objetivo de ampliar a negociação a ser realizada entre aquele indivíduo e a Administração Pública.

A solução apontada pelo TCU se mostra adequada na medida em que a revelação do valor orçado depois de finda a etapa competitiva da licitação não prejudica as finalidades que justificam o sigilo dessa informação, qual seja evitar que os proponentes balizem os seus preços nos valores estimados pela administração, conforme tratamos em momento anterior. Assim, se a Administração entender que divulgar o valor estimado constitui condição para o estabelecimento de efetiva negociação com o licitante, ela poderá fazê-lo, desde que o seja em sessão pública e junte aos autos do processo administrativo as razões que determinaram esse ato.