Refleksjon

A 10 de Janeiro de 2007, a Comissão Europeia publica o Sector Inquiry que foi levado a cabo pela DG Competition (o organismo competente pela aplicação das regras de concorrência) e identificou os problemas ainda existentes no mercado de gás natural. Os problemas identificados, mais uma vez, eram o nível de concentração do mercado, a subsistência do problema de integração vertical, a lentidão no processo de integração, falta de transparência na formação de preços e a pouca concorrência observada nos mercados downstream.

Segundo este relatório, ao nível do mercado grossista a sua dimensão continua essencialmente a nível nacional, o que ajuda à manutenção de um nível de concentração elevado e propicia o exercício desse mesmo poder. O seu desenvolvimento foi lento, já que as principais empresas de cada país continuaram a controlar as importações e a produção de gás interno, juntando a este facto a limitação à entrada de novas companhias o que limitou a escolha do consumidor e retirou pressão concorrencial ao mercado. A isto junta-se o nível significativo de integração vertical que tem condicionado a entrada de novos operadores, existindo a suspeita de discriminação das grandes empresas em favor das suas afiliadas.

De acordo com o que foi publicado, isto não tem contribuído para o objetivo principal que é a homogeneização do mercado, fomentando, também, pelas transacções fora das fronteiras europeias. As empresas, raramente, entravam noutros mercados como concorrentes devido à falta de incentivo para investir em nova capacidade e por estarem acomodadas à sua situação de controlo nos mercados domésticos. Bem como as entrantes que não eram capazes de garantir o investimento devido à sua menor

54

dimensão, adicionando a este aspeto o facto dos custos que envolve o investimento em novas infraestruturas.

Outro dos problemas que caracterizava, e que segundo este relatório se mantém, é a falta de transparência no mercado de gás natural europeu. Continua a existir falta de informação em tempo real e de confiança, para aspetos como o transporte de gás por exemplo, e é requerido que a informação esteja disponível para todos os participantes para garantir que todos estejam em pé de igualdade. O que se verificava nesta altura era uma assimetria de informação entre as empresas integradas verticalmente e as suas concorrentes o que ajudava á formação de barreiras á entrada de novos agentes de mercado. A transparência estende-se também à formação dos preços, em que os contratos de importação de gás continuavam associados ao preço de derivados do petróleo. Os preços variavam de acordo com estas condições e não de acordo com os mecanismos de oferta e procura do mercado.

A DG Competition conclui, então que o mercado ainda era caracterizado pela disfuncionalidade, o que motivou a discussão para a entrada de uma nova Diretiva (Moselle, 2008; Nöel, 2009). Em Março de 2007 no Conselho Europeu, os vinte sete deixaram a entender que a integração dos mercados de energia era o seu último interesse. O grupo liderado pelo Reino Unido e pela Holanda defendia o objetivo de criação de um mercado competitivo a nível europeu, no outro lado encontrava-se um grupo liderado pela Alemanha e a França que se opunham às medidas previstas no terceiro pacote, nomeadamente no que toca à total separação de propriedade.

Por isso, com todos estes acontecimentos afigura-se improvável a convergência para uma visão de integração do mercado. Isto poderia unificar a União mesmo contra alguns elementos poderosos, como é o caso da Rússia. No entanto, os parceiros estratégicos russos estão inseridos no grupo de países (e com os quais tem uma relação próxima, com a Alemanha, por exemplo) que se insurge contra a integração do mercado europeu.

Apesar de toda esta turbulência e divergência de opiniões em Setembro de 2007, é proposto o novo pacote legislativo cujo objetivo, novamente e repetidamente, tem sido a procura da eficiência através de um maior nível de concorrência, o que

55

consequentemente faria com que os preços da energia fossem mais baixos (Graetz, 2009). Uma vez mais, o objetivo é que os cidadãos europeus usufruam dos benefícios resultantes de um mercado energético verdadeiramente competitivo. A livre escolha do consumidor, preços justos, o acesso livre por parte de uma terceira parte e a desintegração vertical continuam a ser os pilares da elaboração do terceiro pacote para os mercados de energia. Este pacote legislativo ficou conhecido como o Third Energy

Package em que a criação do mercado único intra UE não era a única ambição, mas

também a criação de relações transfronteiriças, segundo Locnher (2011). A terceira Diretiva estava prevista ser implementada pelos Estados-Membros até 2011.

Segundo Stefanova (2012), o terceiro pacote de energia formulava um conjunto de regras que visava a completa criação de um mercado verdadeiramente competitivo até 2014. A terceira Diretiva tentava acelerar a separação das atividades da rede e clarificar o papel e as responsabilidades dos reguladores nacionais para assim assegurar a transparência nas operações de mercado (Renou-Maissant, 2012). De acordo com Moselle (2008),os proponentes deste pacote acreditavam que este endurecimento e as medidas mais vigilantes levariam a bom porto a integração regional e a queda das barreiras à competição formadas pelos operadores verticalmente integrados. Mas apesar da chegada a acordo para a implementação do terceiro pacote legislativo, a contínua resistência de alguns governos-chave dentro da União (exemplo, a França) dificultou o processo de implementação das medidas previstas (Nöel,2009) …

O que ainda se apresentava como uma das batalhas principais era a melhoria do acesso por parte de terceiros para os consumidores poderem usufruir de livre escolha do fornecedor, sendo que este novo pacote se virava para a facilitação do investimento em interconectores para que novos agentes pudessem entrar no mercado de gás (Graetz,2009). Isto implicava o aumento e um melhoramento da coordenação no investimento nas capacidades de transporte. A juntar a isto, tiveram em conta na sua proposta, no que respeita à segurança do abastecimento, o conflito entre a Rússia e a Ucrânia fazendo do investimento uma questão crucial para a resolução deste tipo de problemas sendo necessário novas rotas para que o gás circule sem que haja muita dependência de uma só fonte, que é o caso da Rússia (Lochner,2011). No entanto a Diretiva 2009/28/EC, focava-se em novas estratégias para que a regulação tivesse os

56

efeitos desejados e assim facilitar este ponto essencial que era o investimento, mas revelou-se um pouco infrutífera.

Analisando aquilo que foi efetivamente proposto e depois consagrado na legislação, publicada oficialmente a 14 de Agosto de 2009, as novas medidas apresentadas ditavam novas regras para fazer cair as barreiras construídas pela integração vertical e, uma novidade, a criação da ACER (Agency for the Cooperation of

Energy Regulators), que tinha em vista o reforço do papel da regulação dentro da União

Europeia (Hancher e Hauteclocque,2010; Moselle,2008;Renou-Maissant, 2012).

Começando por aquilo que foi a grande inovação da Diretiva de 2009, a ACER representa um esforço ex ante a nível da regulação por parte da União Europeia, segundo Hancher e Hauteclocque (2010), e um reforço no papel da regulação dentro dos Estados Membros (De Hautecloque e Rious, 2011;Moselle,2008). A criação deste organismo tinha como razão a revisão das competências dos corpos regulatórios existentes para remover gaps regulatórios existentes, ainda, nos mercados de energia europeus. A natureza e composição desta nova entidade era a de conseguir ter uma capacidade que consiga resolver os conflitos, juntando as entidades nacionais reguladoras para quando for necessário, e em conjunto chegar a um acordo. Adicionalmente, era esperado que a ACER contribuísse decisivamente para a cooperação regional entre os operadores de transporte, definindo boas práticas que facilitassem o acesso à rede (Haverbeke et al.2010). A estabilidade na regulação era considerada, pelos responsáveis europeus, como essencial para a dinâmica de integração do mercado (Glachant et. al, 2012).

O reforço da transparência do mercado, através de medidas como o registo de dados de preços praticados, era outra prioridade principal com a criação deste organismo para garantir a harmonização e a nível operacional e de planeamento dos investimentos na rede ( De Hautecloque e Rious, 2011;Moselle, 2008).

Segundo Novak (2010), a Comissão Europeia defendeu que as entidades reguladoras necessitavam de mais poderes para intervir e monitorizar os aspetos que considerava essenciais para abertura dos mercados à concorrência e para a proteção do consumidor. Às agências de regulação nacionais seria-lhes dada independência jurídica

57

e autonomia orçamental. O pacote legislativo previu como devem as entidades reguladoras nacionais monitorizar a implementação da Diretiva, ao nível da análise dos planos de investimento e da proteção dos consumidores e da transparência dos mercados. Tudo isto tinha como objetivo munir os reguladores com independência, funcional e legal. Haverbeke et al. (2010) constata que a legislação previu a extensão das competências das entidades reguladoras nacionais dando-lhes o poder de levar a cabo investigação, recolher informação e punir as partes que não cumpram os requisitos legislativos ou que violem a lei da Concorrência.

A diretiva de 2009 fornecia uma base forte para a coordenação na regulação entre as entidades nacionais de regulação e a ACER para conseguir com a remoção de barreiras que prejudicaram o processo de decision-making. No entanto, os reguladores mantiveram-se pouco ativos para ultrapassarem estas barreiras, tornando a tarefa difícil e ajudando que o objetivo de liberalização ficasse, indefinidamente, adiado (Weijermars,2010). A juntar a isto, segundo Hancher e Hauteclocque (2010),a tentativa de homogeneizar ex-ante os poderes dos reguladores esbarrou nos interesses de agentes poderosos e no próprio quadro institucional da União Europeia.

O problema da integração vertical continua a ser um dos mais falados e persistentes, com os conflitos de interesse associados a este problema a continuarem a condicionar o processo de integração, já que a separação legal das atividades não era respeitada. Os operadores de rede exploravam as suas vantagens informacionais e impunham taxas excessivas para o transporte e acesso à rede. Estes operadores não tinham incentivo ao investimento em infraestruturas, percebendo que poderia ser um “convite” ao aparecimento de novos agentes. Então os investimentos só eram levados a cabo se forem de encontro aos interesses das empresas dominadoras do mercado (Graetz,2009).

Devido à persistência deste problema, foi levado a cabo um debate controverso sobre um dos temas mais quentes que vem marcando a ação da União Europeia tendo em vista a liberalização, o ownership unbundling. O principal objetivo que se concretizaria com o Third Package era reforçar a intenção de as operações e desenvolvimento das redes de transmissão serem levadas a cabo independentemente dos

58

interesses das empresas. Isto tentará ser alcançado através de medidas como a diversificação da propriedade dos seus ativos na atividade de transmissão ou a atribuição do controlo das operações bem como do plano de investimentos a um operador independente ( De Vries et al.2009; Haverbeke et al., 2010; Moselle, 2008).

De um lado a visão da União Europeia e de países como a Holanda, Reino Unido e a Dinamarca defendiam a opção mais radical em que para eles levaria ao aumento da concorrência. O Reino Unido era um país que fazia força para que o processo de integração conhecesse uma maior rapidez de implementação, tendo a companhia dos outros dois países acima referidos (Pointvogl, 2009). Estes três países eram os maiores apoiantes do ownership unbundling e era sua intenção forçar a entrada em cena de medidas mais apertadas para que se respeitassem os critérios de desmantelamento das integrações verticais (Haverbeke et al., 2010).

No entanto, tinham a oposição bastante forte de empresas como a E.ON e a Gaz de France, que contavam como o apoio dos governos nacionais alemão e francês, devido à sua importância a nível nacional, rejeitaram o ownership unbundling. O governo francês, numa carta em 2007 enviada à Comissão Europeia, deu conta do seu apoio às suas empresas nacionais e que a política energética europeia deveria ser direcionada às condições climáticas e à segurança do abastecimento, em vez do processo de liberalização que levaria à redução de preços. A Alemanha opunha-se à ideia de que as empresas deveriam ceder a sua propriedade, alegando que era legislativamente impossível na União Europeia e na própria Alemanha, com base no artigo 345 do Tratado da União Europeia que prevê: “Este Tratado não deve de nenhuma forma interferir nas regras de governação do sistema de propriedade dos Estados Membros” (Haverbeke et al., 2010; Moselle,2008).

De acordo com Moselle (2008), o desenrolar destas incidências levou a que o acordo que se chegou dentro da União foi que aos Estados Membros era dado a escolher a imposição destas medidas referidas ou então a introdução de uma abordagem não tão radical, que assentaria em medidas que pelo menos assegurasse a independência da transmissão para assim eliminar os casos de discriminação e comportamento predatório. A nova Diretiva tentou combater o problema das empresas integradas verticalmente

59

com uma maior regulação estatal e com um aumento do controlo sobre o sector energético (Kaveshnikov, 2010).

Após a oposição da Alemanha e da França, a diretiva dava a escolher o modelo que os países podem adotar para a separação de propriedade, existindo três à escolha para os Estados-Membros. O primeiro consagra o completo unbundling prevendo a total separação legal das atividades para assim operarem independentemente. O segundo modelo, que resultou da oposição de países importantes ao primeiro modelo, assenta no

effective unbundling. Este modelo caracteriza-se pela ação do Independent System Operator (ISO) que deteria o direito de controlo do plano de investimento da rede,

sendo que outras decisões permaneceriam no shareholder principal. O último modelo surge de uma ação concertada de oito países, entre eles a Alemanha, França e Áustria, o chamado Effective and Efficient Unbundling apresentado em Junho de 2008. A ação neste modelo do Indepedent Transmission Operator (ITO) permite que as empresas integradas verticalmente mantenham os seus direitos. A gestão da rede é independente destas empresas integradas mas existem especificações, como fazer prova que a entidade reguladora alberga administradores que não trabalharam nestas empresas nos três anos anteriores. Quando existe a situação de uma possível mudança dos direitos, como por exemplo decisões comerciais, um organismo supervisor terá a última palavra neste tipo de assuntos (Escribano, 2010; Graetz, 2009; Höffler e Kranz, 2011).

Um aspeto que foi discutido com mais intensidade neste terceiro pacote legislativo foi a as relações com empresas fora da Comunidade Europeia, nomeadamente a relação com a Gazprom, empresa russa. A Gazprom discordou do conteúdo desta terceira diretiva já que a separação das atividades e dos interesses das principais empresas teria como efeito uma limitação da posição monopolística da Rússia. As regras previstas mandataram que um país como a Rússia, uma das grandes dominadoras do mercado de gás natural, não poderia ser um operador independente dentro de um Estado-Membro (Boussena e Locatelli, 2011). Esta cláusula foi conhecida como “anti-Gazprom clause” o que gerou uma grande polémica (Boussena e Locatelli, 2011, Escribano, 2010). A Alemanha defendia uma reciprocidade mais flexível para assim poder gerir da melhor forma a sua íntima relação com a Gazprom, já que importa

60

dela 40% do seu gás (Escribano, 2010). Segundo esta cláusula do terceiro país, uma companhia energética que mostrasse interesse em operar em território europeu teria de demonstrar que não era uma ameaça para o mercado energético europeu. No entanto, segundo Kavesnhikov (2010), esta cláusula relaciona-se com uma das questões-chave, com o investimento direto estrangeiro que para a Comissão deve ser feito de acordo com o que é melhor para as empresas europeias, mas com este tipo de abordagem isto poderá condicionar a entrada deste mesmo investimento, pondo em causa a constituição de um mercado transfronteiriço. Esta situação encaixa no objetivo de controlo para assim supervisionar o desenvolvimento do sector energético tendo em vista o não abuso de posição no mercado (Kaveshnikov, 2010).

Apesar dos recuos devido à forte oposição de países nevrálgicos em relação a processos como unbundling, a nova abordagem não se tornou tão radical como inicialmente mas eram esperadas modificações profundas a nível de mercado na UE. A expectativa pelos resultados verificados era grande, até pelas ações que eram tomadas for a do âmbito deste pacote, como as investigações levadas a cabo pela DG

Competition relativas à concorrência neste mercado, como quando deliberou que a

RWE, empresa alemã, teria de libertar ativos na atividade de transmissão para assim permitir a entrada de novos agentes nesta fase da cadeia do gás natural (Moselle, 2008).

O relatório, publicado por Bruxelas a 9 de Junho de 2011,traduz a situação do mercado já após a adoção do terceiro pacote legislativo. Aponta que a transposição para a esfera legislativa dos Estados-Membros da terceira diretiva era, ainda, um cenário desanimador. Refere que a 1 de Junho de 2011, nenhum dos países da União Europeia tinha notificado a Comissão da transposição das medidas previstas. Apenas alguns tinham submetido para os Parlamentos Nacionais a adoção do pacote legislativo, enquanto noutros os Parlamentos delegaram poderes aos governos para prosseguirem com as medidas necessárias para a transposição, mas elas ainda não tinham sido adotadas. É fácil concluir que o estado de implementação deste novo pacote de medidas era desapontante.

Nesta altura, e segundo o mesmo relatório, a concentração no mercado mantinha-se alta. Dos 21 países que divulgaram os dados apenas o Reino Unido tinha

61

um rácio de concentração para as 3 maiores companhias grossistas de menos de 40%, Espanha e Alemanha apresentavam quase 70% e no resto dos países estava perto ou acima de 90%. A situação é semelhante no mercado retalhista com o caso da Bulgária em que as 3 maiores companhias retalhistas contabilizavam uma quota de 37.5%.

No que toca aos preços, os preços sofreram uma redução entre o primeiro semestre de 2009 e o primeiro semestre de 2010 entre os 7,7% e os 12%. Aumentos foram registados na Polónia e na Dinamarca. As reduções foram maiores para os consumidores industriais com uma média entre os 11.8% e os 13.8% em média. No entanto, esta redução não tem a ver com a criação de condições favoráveis de mercado mas sim à crise que vivemos, já que maior parte dos contratos relativos ao gás está indexado aos preços do crude. Os preços do crude sofreram reduções ao longo deste tempo, o que influenciou negativamente os preços do gás.

Para concluir a análise deste último pacote legislativo, mais uma vez, é de notar que a sua implementação está longe de ser pacífica. As pressões e poder político de alguns Estados-membros têm condicionado a busca do objetivo principal da Comissão Europeia que é a liberalização.

62

Capítulo IV: Papel da Qualidade Institucional na