Funksjonshemmingsdiskurser møter minoritetsdiskursen

Desde dos anos 50, com o Tratado de Roma em 1957, que forneceu a linha de orientação da EU relativamente ao funcionamento dos mercados, o objetivo era claro: a criação de um mercado integrado e único, assente na alocação dos recursos por parte das forças de mercado. Os artigos 85 e 86 são os que mais visam o abuso do uso de práticas discriminatórias e o uso do poder de mercado. De acordo com Korah (1977), o artigo 85 do tratado proíbe qualquer prática que não esteja em consonância como o objetivo da criação de um mercado único e integrado. Práticas, como todos os acordos ou ações concertadas que afetem o bom funcionamento do mercado, através da introdução de distorções, serão penalizadas. A discriminação de preços, também, é visada e proibida, podendo dar origem a situações como a segmentação do Mercado Comum. Quanto ao artigo 86, a sua preocupação centra-se mais no abuso da posição dominante por parte de uma empresa que poderá ser concretizado, através de práticas como a limitação da produção que prejudique os consumidores ou a imposição de preços que sejam injustos para os consumidores (Korah, 1977).

Quanto à questão intrínseca ao mercado de gás natural, concretamente, os monopólios existentes em atividades como a transmissão, o tratado de Roma insurge-se contra este tipo de estrutura já que se apresenta como um sério obstáculo ao que é o bom funcionamento dos mercados europeus, e o seu argumento para o desmantelamento de tais estruturas, é que a concorrência diminuirá o custo de acesso à energia e garantir a não discriminação dos consumidores (Percebois, 1999).

O exemplo da liberalização nas telecomunicações reforçou a linha de orientação da Comissão, em que as forças do mercado garantem uma melhor eficiência e

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aproveitamento dos recursos (Newbery, 2002). O sucesso deste processo de liberalização fez desencadear o processo de liberalização dos mercados energéticos por volta dos anos 90, com os britânicos e escandinavos como exemplos de liberalização dos mercados nos anos 80.

Três conceitos devem ser distinguidos para este processo de abertura dos mercados que são desregulação, desintegração e privatização. A desregulação é abertura de certos segmentos da cadeia à competição. O segundo refere-se à separação das diferentes atividades da cadeia, como por exemplo, transporte e distribuição por diferentes empresas e não estarem integrados verticalmente, por exemplo. Quanto ao último, refere-se à abertura do capital das empresas ao setor privado. Estes três fenómenos podem nem sempre coexistir. A Comissão está a atuar num processo que tem como base a desregulação e a desintegração mas não pode impor a privatização, uma área fora da sua competência (Percebois, 1999).

Esta nova abordagem de livre funcionamento dos mercados, em particular no mercado em análise, é concretizada com a União Europeia a adotar em 22 de Junho de 1998 a primeira Diretiva para o Gás Natural, contudo este processo era visto com alguma cautela devido às questões sensíveis inerentes a este mercado, como a segurança no abastecimento e os interesses políticos dos produtores deste recurso, mas mesmo assim o Parlamento Europeu queria acelerar este processo (Newbery, 2002). A entrada em vigor desta Diretiva obrigou os Estados Membros a transporem-na até Agosto de 2000 para os seus sistemas legislativos e iniciarem o cumprimento dos requerimentos previstos na Diretiva.

O objetivo da implementação do processo de liberalização não é somente a transposição para as leis nacionais mas também a criação de processos administrativos que possam fazer com que a abertura dos mercados seja um fenómeno real. Mas observaram-se diferentes posições dos países no cumprimento destas normas.

Segundo o relatório apresentado pela Direção Geral para a Energia e Transporte (pertencente à Comissão Europeia) de 2000, no final de Maio de 2000, ou seja três meses para o prazo final de transposição da Diretiva para os sistemas legislativos, indica que alguns Estados Membros já tinham na totalidade ou quase implementado a Diretiva

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mas alguns ainda se encontravam em fase de transposição para as suas esferas legislativas através dos seus Governos e Parlamentos.

Este mesmo relatório aponta que o Reino Unido, Finlândia, Irlanda, Itália e Espanha já apresentavam elementos de legislação que permitiam a implementação da Diretiva. Noutro grupo tínhamos a Áustria, Dinamarca, França, Alemanha, Luxemburgo, Suécia e a Holanda que também se encontravam em fase adiantada de implementação mas cada um em diferentes fases de transposição da Diretiva. No grupo dos menos adiantados, vinham Portugal e a Grécia, que eram considerados países emergentes no mercado de gás.

Na análise do Benchmarking de 2001, a Comissão Europeia frisa que todos os Estados Membros transpuseram a Diretiva para os seus sistemas legislativos mas existem algum atraso na sua implementação nomeadamente em França e na Alemanha. Noutros países, exceto os países emergentes como Finlândia, Portugal e Grécia, alegavam derrogações para a não total implementação do processo de liberalização.

O principal objetivo da União Europeia está consagrado em medidas como acesso à rede do gás por parte de novas partes (artigos 14 a 17), a Third Party Acess (TPA) para os consumidores elegíveis através de acordo com a companhia à sua escolha (artigos 18 e 19) e a adoção de um critério objetivo, transparente e não discriminatório para a autorização de projetos das empresas de gás, como por exemplo a construção de novos gasodutos (artigos 3 e 4) e o chamado processo de Unbundling, assente no progressivo desmantelmento da integração vertical das atividades da cadeia de gás (Hawdon 2003; Neumann, 2004; Percebois, 1999).

O objetivo que mereceu maior destaque e maior tempo de análise foi o do acesso da terceira parte, que se define pelo acesso livre de potenciais entrantes nos segmentos do gás natural, como a distribuição ou o transporte, definindo a Diretiva regras para o acesso a estas atividades sem qualquer discriminação por parte das empresas já instaladas no mercado (Cavaliere, 2007; Percebois, 1999;Thomas, 2005). Para Percebois (1999), a componente-chave desta Diretiva é a possibilidade de certos consumidores obterem gás natural do fornecedor à sua escolha. Acreditava-se que isto

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levaria ao desmantelamento dos monopólios da importação de gás, como ainda perduravam em França.

No que respeita à implementação da TPA, cada Estado-Membro poderia escolher entre o acesso à rede de gás ou pelo regulated access ou pelo negotiated

access. As negociações devem caracterizar-se pela não discriminação e serem baseadas

na boa-fé (Cavaliere, 2007; LaPuerta e Moselle, 1998).

O acesso regulado determina que as empresas dos segmentos tenham que publicar os preços a que os serviços no mercado do gás natural (transporte, distribuição) devem ser efetuados, havendo assim um controlo sobre os preços praticados para assim não haver o risco de haver lucros exorbitantes. O acesso negociado caracteriza-se pela negociação do preço a que o serviço vai ser efetuado diretamente entre as partes, não podendo a empresa que garante o recurso pedir um preço demasiado elevado, podendo a potencial entrante apresentar queixa a um regulador, sendo aquela prática considerada discriminatória e uma barreira ao acesso à rede do gás natural (Creti e Villeneuve, 2005; LaPuerta e Moselle, 1998). Na diretiva do gás de 1998, quer-se que os proprietários dos

pipelines deixem que terceiras partes tenham acesso aos mesmos mas podem recusar

esse acesso com base em motivos como sérias dificuldades económicas e financeiras com os contratos take or pay, por exemplo (Hawdon, 2003).

Na TPA, há que clarificar o conceito de consumidor elegível, em que define quais os consumidores que cumprem os requisitos para poderem escolher livremente o seu fornecedor de gás natural. Os requisitos vêm previstos no artigo 18º/2 da Diretiva:

“ Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para assegurar que sejam considerados clientes admissíveis pelo menos os seguintes:

— os produtores de eletricidade a partir do gás, independentemente do respetivo nível de consumo anual; todavia, a fim de assegurar o equilíbrio dos respetivos mercados da eletricidade, os Estados-membros podem introduzir um limite máximo, que não poderá exceder o nível previsto para os outros clientes admissíveis, para efeitos de admissibilidade de cogeradores. Esses limites máximos deverão ser comunicados à Comissão,

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— os outros clientes finais que consumam mais de 25 milhões de metros cúbicos de gás por ano num mesmo ponto de consumo.”

Este conceito tinha como o objetivo o alargamento do mercado, para o qual se determinou níveis de abertura d mercado desejados de 20% para Agosto de 2000 aumentando esse valor para 33% em 2008.

No benchmarking apresentado em 2001, estava indicado que era claro que ainda existiam práticas que limitavam a concorrência e que levavam à discriminação e que constituíam barreiras à entrada de novos agentes no mercado. No Luxemburgo, Dinamarca, Suécia, Irlanda e Espanha havia uma tarifa estandardizada por todo o seu território, com Espanha, Irlanda, Luxemburgo e Suécia a optarem pelo acesso regulado, com tarifas publicadas. Caso diferente era o da Dinamarca a escolher uma combinação entre o acesso regulado e o acesso negociado, com a primeira aplicar-se às atividades de transporte e armazenamento e a última a aplicar-se à atividade de distribuição.

No Reino Unido e em Itália, os operadores da atividade de transporte definiam as suas tarifas de acordo com as zonas de transporte, sendo que estes dois países a optaram pelo “regulated access”.

De referir que a Alemanha optou pelo “negotiated access”, assim como os belgas. Holanda e França optaram por um sistema híbrido, com o holandês a assemelhar-se ao utilizado pela Dinamarca. Enquanto o francês se caracterizava pela publicação de tarifas mas a sua lei previa que se certas condições estivessem reunidas poderia avançar-se com o acesso negociado para a elaboração de um contrato individual mas mesmo assim haveria sempre o aval do regulador. Por último, a Áustria escolheu, como grande parte dos países, o acesso regulado.

Nas suas conclusões, a CE diz não haver justificação para as diferenças entre as tarifas praticadas quer no transporte quer na distribuição, sendo que a inflexibilidade das tarifas apresentadas pelos Estados Membros tornou-se uma das grandes barreiras à abertura do mercado. Os resultados apresentados para este ponto essencial vieram reforçar aquilo que foi relatado por autores como LaPuerta e Moselle (1998) e Finon e

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Locatelli (2002) que a livre escolha por parte dos consumidores residenciais e industriais mantém-se uma miragem que os problemas de concorrência continuarão, maioritariamente, no acesso aos pipelines.

Com a consagração do princípio da TPA, houve o desencadeamento de estratégias nomeadamente a criação de grandes grupos em que agregassem a atividade do gás e da eletricidade, e que, assim, reforçassem a sua já poderosa posição no mercado. As empresas que estão por trás destas operações são a Shell, Exxon, Gazprom, Sonatrach, Statoil e a Elf, empresas petrolíferas. Com isto, as empresas reforçaram o poder de limitar a entrada de novos concorrentes.

Depois de analisada a questão do acesso da terceira parte, a Diretiva contemplava medidas para a resolução do processo de separação de propriedade ao longo da cadeia de valor da indústria do gás.

No passado, a estreita coordenação entre a rede de transmissão e a produção foi conseguida através da integração vertical sob o controlo da mesma empresa. Assim ao desmantelar-se esta integração, a coordenação será conseguida através de entendimentos contratuais ou por sinalizações no mercado, levando ao aumento dos custos de transação, que pode ser tão alto que a solução mais eficiente poderá por manter a integração vertical (Newbery, 2002a).

A versão mais suave do unbundling é o administrative unbundling, que consiste apenas na separação das atividades da cadeia, sendo um mero exercício de separação contabilística. Por exemplo em Itália, Cavaliere (2007) considera que os reguladores devem separar as atividades de distribuição e de venda ao consumidor final (vertical

unbundling) mas também separar a distribuição de gás da distribuição de eletricidade ou

de água não permitindo a integração horizontal. A parte mais sensível do unbundling é o

ownership unbundling que é um fator essencial para a liberalização. (Cavaliere,

2007;Newbery, 2002a). Temos o exemplo em que se uma empresa controla a atividade de transmissão mas também a venda ao consumidor final, podendo haver o risco de haver comportamentos de discriminação a novos entrantes. Será então papel das entidades reguladoras evitar comportamentos discriminatórios.

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De acordo com Newbery (2002a), existem dois problemas na escolha do grau do “ownership unbundling”. O primeiro relaciona-se com qual será a melhor estrutura vertical entre o monopólio natural relacionado com o detentor do recurso e os serviços que estão associados a este recurso e que naturalmente exigem acesso a ele. E segundo, o melhor caminho para atingir o processo de “ownership unbundling”. Existe evidência que no mercado de gás natural, o controlo da produção deve ser separado do controlo da transmissão e da distribuição. E uma das grandes barreiras ao processo de liberalização europeu tem sido o fraco desempenho neste ponto essencial mas existem também outros obstáculos como o restrito acesso à rede e as dificuldades em obter gás.

No benchmarking publicado em 2001 e atualizado em 2002, verificava-se que o problema do “bundling” persistia em grande parte da Europa, com principal incidência no fraco desempenho do mecanismo de “ownership unbundling”, continuando a integração das atividades de transporte e distribuição uma fonte de problemas para a abertura do mercado à competição. Países, como a França e a Alemanha, poucos esforços fizeram para a separação, enquanto outros países como o Reino Unido ou Holanda apresentaram um bom desempenho neste ponto tão fulcral para esta etapa de liberalização e de integração do mercado europeu.

As condicionantes à liberalização do mercado sobrepuseram-se em relação aos procedimentos previstos pela Diretiva para a abertura do mercado. No seu

benchmarking, a Comissão Europeia aponta essas mesmas condicionantes: as tarifas

altas praticadas que desencorajaram a TPA, concentração da produção de gás e da importação do mesmo que faz com que os novos entrantes que queiram adquirir gás não possam fazê-lo em termos considerados razoáveis e insuficiente desintegração vertical que beneficia e ajuda as práticas discriminatórias...

A estas barreiras internas, juntam-se os problemas nas transações fora da União Europeia com pouco progresso na integração dos mercados devido a problemas como a não harmonização das tarifas para transportes de longa distância e falta de transparência relativamente à capacidade disponível entre os países.

Estes problemas resultaram num mercado com preços altos, associado aos níveis de abertura baixos na maioria dos Estados Membros e a manutenção da propriedade

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pública em alguns países das empresas de energia e empresas essas que mantinham em seu poder todas as atividades da cadeia de gás, o que não favoreceu o processo de desintegração vertical.

Este cenário instalado no mercado de gás e a sua evolução muito aquém do esperado levou à adoção de um novo pacote legislativo tendo em vista a abertura completa do mercado de gás, que foi a Diretiva 2003/55/EC, que se denominou pela diretiva de aceleração.