O PPSUMMERING AV ANALYSEN

No encontro em Lisboa de 2000, o Conselho Europeu apercebe-se que a primeira tentativa ficou bastante aquém da expetativa e formula uma nova tentativa para acelerar o processo de liberalização (Neumann, 2004).

Concretizando, de acordo com Nowak (2010), os maiores obstáculos à liberalização dos mercados continuam a ser, e até aos nossos dias ainda persistem, os mercados altamente concentrados, as políticas protecionistas dos governos domésticos, a integração vertical, obstáculos na third party access e níveis insuficientes de investimento que não permitem a diversificação e alargamento da rede. Podemos juntar a estes, os mercados nacionais, que parecem estar num processo mais de consolidação da sua posição do que numa perspetiva de abertura do mercado, com por exemplo a Gaz de France ou a alemã RWE, que para além de serem monopolistas são empresas integradas verticalmente dentro da União Europeia.

A identificação dos obstáculos serviu de base para que a Comissão pensasse em formas de implementação eficaz do conteúdo da sua nova Diretiva e conseguir ultrapassar os problemas estruturais que caracterizavam o mercado e, por conseguinte, a segunda Diretiva teve em conta as críticas que foram feitas à primeira Diretiva e, como tal, consagrou medidas mais restritas e mais robustas para o cumprimento e aceleração do processo (Thomas, 2005). A denominação de Accelaration Directive traduz mesmo a vontade firme da Comissão Europeia na busca, novamente, do aumento da eficiência, na redução de preços e no aumento da concorrência, o que até esta data ainda era uma miragem (Haase, 2008)…

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No seguimento do encontro referido no primeiro parágrafo, a Comissão propôs aditamentos à anterior diretiva, que foi aprovada em Julho de 2003. A nova Diretiva foi caracterizada pela sua ambição e o fornecimento de uma base mais forte para a criação do mercado interno de gás natural europeu (Beukenkamp, 2009). A nova Diretiva entrou em vigor em 2003 e deveria ser transposta para as leis nacionais até 1 de Julho de 2004. Contudo, até 2005, alguns Estados Membros ainda não a tinham implementado na sua totalidade (Vasconcelos, 2005).

Os Estados Membros foram mais lentos na aplicação desta nova diretiva e a Comissão emitiu aviso para 18 deles em Outubro de 2004, dizendo que ainda não tinha sido notificada das medidas que eles teriam de implementar. No seguimento, em Setembro de 2005, a Comissão levou a Estónia, Irlanda, Grécia, Espanha e Luxemburgo ao Tribunal Europeu de Justiça, por estes países não terem passado para as suas legislações nacionais o que estava previsto na Diretiva. Era um indício de que este instrumento não era forte o suficiente para acelerar o processo de liberalização (Green, 2007).

Tendo em vista a aceleração planeada, um dos grandes avanços relativamente à primeira Diretiva é condição prevista no artigo 23 da Diretiva, que estabeleceu como prazo para a livre escolha do seu fornecedor para os consumidores não residenciais para 1 de Julho de 2004 e para o resto dos consumidores até 1 de Julho de 2007 (Green (2007); Haase (2008); Neumann,2004; Thomas (2005)). A fixação destes prazos demonstra a ambição colocada pela Comissão na prossecução do seu objetivo. E para se inteirar do decorrer do processo e do cumprimento destes prazos para a total abertura mercado à concorrência, a Comissão era obrigada pela Diretiva à produção anual de relatórios de progresso para serem também alvos de apreciação pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho (Thomas, 2005).

A Diretiva teve como base três vetores principais (como veremos maior parte não serão novidade): a regulação, o processo de desintegração vertical e o acesso à rede por parte de novos agentes. De acordo com o Preâmbulo 6 da Diretiva estes eram os

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principais obstáculos no processo de liberalização e, portanto, necessitavam de uma legislação mais dura que fizesse com que os Estados Membros cumprissem aquilo que era pretendido pela União Europeia. Estas medidas eram vistas como necessárias para parar as distorções na concorrência, nomeadamente nas transações de gás (Beukenkamp, 2009).

Esta nova legislação previa alguns mecanismos de exceção que asseguravam a defesa do consumidor e a segurança do sistema os Serviços Públicos Obrigatórios são abordados na Diretiva. Segundos os artigos 3 e 7, os Estados Membros podem alegar estes Serviços (exemplo, assegurar a qualidade do abastecimento) para não adotar as medidas previstas neste segundo pacote legislativo. Esta ferramenta, que é concedida aos países, é usada para manter níveis de investimento adequados e garantir o desenvolvimento dos seus sistemas. No entanto, este instrumento não deve ser utilizado para distorcer o funcionamento do mercado ou servir como desaceleração da abertura do mercado à competição, por isso a argumentação utilizada pelos Estados Membros deve ser clara e transparente (Neumann,2004).

Concretizando estas abordagens e começando pela regulação em conjunto com o acesso à rede, a Diretiva de 2003 previu a abolição do acesso negociado, impondo a todos os países a entrada em vigor do acesso regulado (Haase,2008; Nowak,2010; Scholz e Purps,2010).Na base desta medida está um dos princípios mais reforçados pela União Europeia que é o acesso não discriminado à rede de transporte e distribuição, sendo feito através de uma maior transparência e justiça (Haase,2008).

De acordo com Neumann (2004) e Green (2007), a diretiva ao dirigir uma grande importância ao acesso regulado, determina condições detalhadas para este instrumento, sendo que as tarifas publicadas e a metodologia que levou à sua determinação devem ser aprovadas antes da sua entrada em vigor, de acordo com o artigo 18, (1) da Diretiva de 2003. Seria de esperar que os novos agentes não enfrentassem problemas no acesso à rede reduzindo o problema do foreclosure, provocado pela introdução deste processo de revisão da elaboração das tarifas.

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Estas deliberações obrigaram os Estados Membros a implementar o sistema de acesso regulado às atividades de transporte e distribuição, assim como para o LNG. Mas para a atividade de armazenamento e produção, a possibilidade de escolher entre os dois regimes pode ser permitida de acordo com os artigos 19 e 20 da Diretiva ( Haase,2008, Neuhoff e Von Hirschhausen, 2006).

A atividade de armazenamento é uma das novidades neste segundo pacote legislativo, no entanto, a Diretiva 2003/55/EC tem requisitos regulatórios mais fracos em relação ao armazenamento do que para o transporte. Já que para o armazenamento prevê o acesso em termos negociados, sem a imposição de regulação no preço. Os proprietários dos serviços de armazenamento são responsáveis pelos contratos com as empresas dos pipelines para transportar o gás e vendê-lo aos consumidores finais. Especificamente, a Diretiva não impõe qualquer regulação mas eles estão sujeitos à lei da concorrência e, possivelmente, à regulação que os Estados Membros acharem necessária (Gabriel e Seemers,2006).

No entanto, existem exceções a este regime, nos casos em que a Third Party

Access leve a dificuldades financeiras da empresa instalada no mercado ou ponha em

causa a segurança do abastecimento, segundo o artigo 21 da Diretiva (Neuhoff e von Hirschhausen, 2006). A isto juntavam-se outros motivos, por exemplo o caso de empresas que investiam significativos montantes em infraestruturas (tais como interconectores entre os países) podiam pedir exceção do regime do acesso de terceiro à rede, se isso fosse vantajoso para os seus investimentos.

A grande novidade, no campo da regulação, vem com a introdução da obrigatoriedade de os Estados Membros constituírem entidades reguladoras nacionais para o setor da energia, prescrevendo um mínimo de poderes que deveriam ser atribuídos a essas entidades e estimular uma cooperação estreita com a Comissão Europeia (Beukenkamp,2009;Scholz e Purps, 2010; Thomas, 2005; Vasconcelos,2005).

Para assegurar a cooperação entre a Comissão e as entidades reguladoras nacionais, a Comissão encarregou-se da criação de um fórum de coordenação entre os

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reguladores nacionais, o European Regulators Group for Electricity and Gas” (ERGEG), um grupo de aconselhamento à Comissão criado em 2003. O outro instrumento para o reforço desta cooperação é o“Council of European Energy

Regulators” (CEER), uma associação independente e mais antiga que a ERGEG.

O objetivo da introdução dos reguladores é monitorizar e intervir, se assim o entenderem, em áreas como a publicação de informação relevante do mercado, a implementação do processo de separação de propriedade ou a garantia de um determinado nível de transparência e concorrência no mercado. Tem como função, também, segundo o artigo 25, a avaliação do comportamento dos agentes participantes no mercado, assegurando o funcionamento eficiente do mercado (Neumann,2004).

Os Estados Membros têm que criar um regulador do sector que deve possuir certas competências, por exemplo, determinar as tarifas praticadas em toda a rede. Em conjunto, a Comissão compromete-se com a criação do Grupo de Reguladores Europeus para a Eletricidade e Gás, que terá de coordenar a sua ação com os reguladores nacionais. No artigo 25 (12), prevê-se que as autoridades reguladoras a nível nacional devem adotar uma estratégia de cooperação com a Comissão de forma a ajudar na criação de um mercado único e transparente (Thomas, 2005).

O último vetor fulcral aqui abordado e, se calhar, o mais analisado e recorrente é o processo de separação de propriedade. Os países da União Europeia foram obrigados a introduzir regras mais apertadas na separação legal, operacional e informacional das atividades (Neumann,2004, Nowak,2010, Scholz e Purps, 2010) .

É estabelecido com mais pujança na segunda Diretiva que os operadores no sistema de distribuição e no transporte separem as suas atividades de uma vez, legalmente. Mas o que continua a ser chave neste processo é a identificação dos proprietários das atividades, pois o ownership unbundling continua a apresentar-se como um instrumento para a diversificação do poder de mercado ao longo da cadeia (Green, 2007; Thomas, 2005).

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Os operadores de distribuição e de transporte devem ser independentes em termos legais e de organização em relação a outras atividades que não tenham a ver com a sua área de operação, segundo os artigos 9, (1) e o art. 13 (1). O legal unbundling tem requisitos mínimos de aplicação (mais relacionados com procedimentos contabilísticos), enquanto o ownership unbundling será conseguido através de um novo conceito que é ele o “functional unbundling” (Haase, 2008).

Esta diretiva prevê a obrigação da criação de operadores independentes nas mais diversas atividades da cadeia, e para isso o functional unbundling requere que os operadores ajam de forma independente quer em termos organizativos quer em termos de tomada de decisão. A separação dos locais de trabalho entre a atividade de transporte e de distribuição é um dos requisitos mais importantes para o atingir da independência organizativa. Para a independência na tomada de decisão, a empresa deve ter os recursos, humanos e de capital, suficientes para conseguir atuar independentemente das outras partes integradas das empresas (Gao,2009).

Onde exista algum tipo integração vertical com operadores de transporte e distribuição, a Nova Diretiva requer no mínimo que a atividade de transporte seja levada a cabo por uma subsidiária que seja legalmente e funcionalmente separada nas operações do dia-a-dia e nas atividades de vendas, segundo os artigos 9 a 15 da diretiva de 2003. Para esta subsidiária, a Diretiva especifica um número de medidas com o objetivo de assegurar que ela opera de forma independente dos interesses comerciais do grupo em termos funcionais e que a atividade de transporte concretize o processo legal, organizacional e de tomada de decisão de separação de propriedade até 1 de Julho de 2004. Estas condições aplicam-se de forma semelhante aos operadores da distribuição, embora aceite exceções de pequenos operadores que terão como prazo para o processo até 1 de Julho de 2007 (artigo 31 (3)) (Gao,2009; Neumann,2004).

Contudo, os Estados Membros foram pouco recetivos à implementação das medidas, no que diz respeito à desintegração vertical. Para ilustrar esta ideia, a Comissão conclui que aproximadamente metades das redes de transporte de gás ainda

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não tinham implementado qualquer tipo de medida no que diz respeito ao unbundling (Beukenkamp,2009).

No relatório da Comissão sobre os progressos realizados na criação do mercado interno do gás e da eletricidade referente ao ano de 2007, ano em que se começa a discutir a adoção de um novo pacote legislativo para o sector energético, refere que mais de três anos depois para a data-limite da aplicação das diretivas (1 de Julho de 2004) alguns Estados Membros ainda não cumpriam certos requisitos legais. Estes incumprimentos ocorriam em aspetos considerados fulcrais para a liberalização, como a regulação. O acompanhamento por parte do ERGEG na aplicação destas diretivas revela problemas em domínios, como a transparência. Os operadores europeus de transporte não publicam, como é imposto, os dados relativos às taxas de utilização da capacidade nem as previsões de capacidade disponível.

A questão da regulação das autoridades reguladoras não apresenta um comportamento satisfatório, com as entidades reguladoras a não se mostrarem empenhadas na utilização dos poderes que lhe são conferidos para promover a aplicação dos requisitos legais. O objetivo da integração do mercado exige a harmonização das decisões regulamentares.

O relatório constata que existe ainda um nível insuficiente de integração, o que leva à existência de diferenças nos preços e monopólios. Os contornos deste relatório não se diferenciam daquele que foi elaborado para a Primeira Diretiva, subsistindo os problemas de base, já aqui referidos.

Um mercado integrado com concorrência faz com que os preços sejam similares dentro da União e nas suas regiões periféricas. As regiões transfronteiriças assumem um papel importante para a existência de pressão concorrencial e, para isso, seria necessário um plano de investimentos para ajustar a capacidade de transporte e para fazer circular o gás para outras zonas. O que acontece é que existia a falta de independência dos operadores de rede, não facilita um investimento adequado. O seu único interesse era

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limitar a concorrência e não permitir o desenvolvimento da capacidade, evitando a entrada de novos agentes no mercado.

Neste mesmo relatório, é referido outro fator que influenciava o investimento, a regulação das tarifas. O papel das entidades reguladoras seria o de implementar um sistema regulador estável para assim haver um incentivo ao investimento. Isto seria alcançado através de uma redução tarifária da atividade do transporte.

A nível da concentração, os mercados nacionais continuavam a ser altamente concentrados, com os operadores mais antigos a continuarem a dominar as infraestruturas e a deter assim um grande poder de mercado. No sector do gás apenas em 25% dos Estados-Membros se tinha observado um aumento do número de fornecedores independentes. No entanto no caso da França, Itália, Polónia e Países baixos registou-se um aumento superior a 50%. Os mercados retalhistas, também, não funcionavam a 100 % com restrições impostas aos novos intervenientes no segmento da distribuição. Concluindo, o mercado ainda se mantinha com tendência para a concentração.

Quanto aos preços, os preços do gás natural acompanharam a trajetória de aumento dos preços do petróleo. Os utilizadores industriais viram os preços aumentar, segundo o relatório, 35% em média entre 2005 e 2006 e mais de 12% em 2007. Para os clientes domésticos o aumento foi comparável a este, sendo que os aumentos mais significativos foram em 2007. O que explica esta subida são duas razões fundamentais: a baixa pressão concorrencial e relação entre o petróleo e o gás refletida no tipo de contratos levados a cabo no mercado de gás natural.

Um dos aspetos mais delicados e persistentes continua a ser o processo de desintegração vertical e o relatório refere que a separação funcional não é aplicada eficazmente em todos os Estados-Membros. Só em 7 Estados-Membros se verifica a situação do regime de propriedade separada, o que faz com que existe sub investimento nas capacidades da rede e capacidades transfronteiriças inadequadas.

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Fechando a análise a esta segunda Diretiva, percebe-se que a sua implementação esteve, tal como a primeira, muito aquém do que era esperado. Apercebendo-se desta situação, a Comissão Europeia começou em 2007 a discussão para a criação de um terceiro pacote que viria ser conhecido como o Third Energy Package.