Em 2015, o Conselho de Ministros, nos termos da alínea g, do artigo 199295, e da alínea a do nº 1, do artigo 200296, da Constituição da República Portuguesa, aprovou a
290 PARECER 35/CNECV/01, sobre Laqueação de Trompas em Menores com deficiência Mental Profunda, de 03 de abril de 2001 e DIAS PEREIRA, André Gonçalo - O Consentimento informado na relação médico-paciente. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 285 ss. ISBN: 9723212471.
291 LEI no 36∕1998 (Lei de Saúde Mental) - Diário da República n.º 169/1998, Série I-A de 1998, de 24 de julho de 1998
292 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, de 10 de Dezembro de 1948, adoptada e proclamada pela Assembleia-Geral da ONU na sua Resolução 217A (III). Publicada em Portugal pelo Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros, Diário da República, I Série A, n.º 57 (1978.03.09), pág. 488-493;
293 PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS, de 23 de março de 1976, adoptado e aberto à assinatura, ratificação e adesão pela Assembleia Geral das Nações Unidas pela Resolução N.º 2200-A (XXI), de 16 de Dezembro de 1966. [Em Linha]. [Consult. 15 de nov. 2017]. Disponível em: http://www.refugiados.net/cid_virtual_bkup/asilo2/2pidcp.html
294 CONVENÇÃO EUROPEIA PARA A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS (CEDH), adotada pelo Conselho da Europa, em 4 de novembro de 1950, entrou em vigor em 1953. [Em Linha]. [Consult. 15 de nov. 2017]. Disponível em: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf
295 Art. 199.º da Constituição da República Portuguesa – Competência administrativa – Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas: g) Deliberar sobre outros assuntos da competência do Governo que lhe sejam atribuídos por lei ou apresentados pelo Primeiro-Ministro ou por qualquer Ministro.
296 Art. 200.º da Constituição da República Portuguesa – Compete ao Conselho de Ministros: a) Definir as linhas gerais da política governamental, bem como as da sua execução.
93 Resolução do Conselho de Ministros nº 63/2015297, que, na sua declaração de intenções ou sugestões, define medidas para incapacidade e suprimentos.
As medidas são a manutenção da interdição e inabilitação, que serão ajustadas na própria terminologia para as instituições de tutela e de curatela,com vários graus, de acordo com a gravidade da deficiência.
Segundo o Conselho298, serão incluídos, na Seção da incapacidade, dois institutos do direito das obrigações que são adaptados às finalidades voltadas às medidas de proteção: o mandado e a gestão de negócios.
No mandado, o Conselho299 estabelece que pode ser outorgada uma procuração por quem, prevendo vir a padecer de uma situação geradora de incapacidade civil, pretenda assegurar a gestão do seu patrimônio, mencionando as circunstâncias determinantes da atribuição de poderes de representação, a sua extensão e respectivos limites.
A gestão de negócios é utilizada quando não existir mandado, incumbindo o gestor dos cuidados à pessoa em situação de incapacidade. Compete ao gestor a prática de atos de administração ordinária indispensáveis à conservação e gestão do respectivo patrimônio.
No que tange aos direitos pessoais, o seu exercício deve ser reservado, por princípio, ao respectivo titular, na proporção que o seu estado de saúde permita, devendo, para o efeito, o tutor prestar ao titular do direito todas as informações relativas à sua situação pessoal, aos atos de cujo exercício se trata, sua utilidade, grau de urgência e consequências.
Ressalta-se que ainda se mantém o regime de incapacidade, agora com um prazo de revisão para reavaliação do Tribunal.
A Resolução300 pretende, ainda, a alteração do Código Civil, com a previsão da possibilidade de que, por sentença, o magistrado possa determinar o grau de deficiência da pessoa adulta incapaz e, assim, avaliar a necessidade do impedimento para casar, perfilhar, manter ou não suas autoridades parentais, se poderá ou não testar e votar, entre outras possibilidades.
297 RESOLUÇÃO DO CONSELHO DE MINISTROS nº 63/2015 Diário da República, 1ª série – Nº 165 – 25 de agosto de 2015
298 IBIDEM 299 IBIDEM 300 IBIDEM
94 De acordo com o Parecer301 da Ordem dos Advogados sobre a Resolução – que visa alterar os artigos 138.º a 156.º, 1601, 1850, 1913 e 2189 do Código Civil –, o atual regime de proteção das pessoas com deficiência, por intermédio dos institutos da interdição e da inabilitação, encontra-se desajustado às necessidades de fato e jurídicas que o justificam, trazendo uma série de questionamentos sobre a ótica, designadamente, da dignidade da pessoa humana.
Sendo assim, em síntese, o Parecer302 aponta as seguintes ponderações: a manutenção do instituto da interdição, mas um instituto da interdição pautado pela flexibilidade, e proporcional à medida e ao grau de incapacidade verificáveis no(s) caso(s) concreto(s), com uma fixação diferenciada das limitações à capacidade de exercício. Apesar das críticas à sua aplicabilidade e operacionalização, a Ordem dos Advogados Portuguesa entende ser a Resolução uma evolução, e meritórios seus fundamentos e objetivos. Neste sentido, é entendimento da Ordem que, talvez, a solução passasse pela criação de um regime, ou sistema unitário de resposta, que privilegiasse as soluções diferenciadas e (mais) assentes no acompanhamento da pessoa incapaz.
Acrescenta303, também, que a inclusão da figura do mandado poderá preencher uma lacuna fundamental no regime das incapacidades de maiores, ao permitir que o indivíduo, enquanto capaz e na plena posse das suas faculdades mentais, tenha a possibilidade de decisão, a priori, relativamente à pessoa (da sua confiança) que entenda dever ficar investida dos poderes de representação em caso de incapacidade futura.
O mandado permite, em suma, que o incapaz ou futuro incapaz tenha voz ativa no âmbito das suas próprias limitações, sendo compatível com os princípios da autonomia, autodeterminação e participação, acolhidos em outros países europeus.
Depreende-se que a Ordem, apesar de sugerir a criação de um regime único, não critica a manutenção da interdição e da inabilitação, apenas concorda com a retirada das pessoas com deficiências sensoriais do rol, porém com a permanência do regime para as pessoas com deficiências intelectuais que, apesar da possibilidade e gradação de suas
301 PARECER SOLICITADO PELO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA À ORDEM DOS ADVOGADOS, sobre a emissão de comentários e sugestões tidos por convenientes sobre o projeto de Proposta de Lei que visa alterar os artigos 138.º a 156.º, 1601.º, 1850.º, 1913.º e 2189.º do Código Civil, aprovado pelo Decreto-Lei nº 47 344, de 25 de Novembro de 1966. [Em linha] [ Consult. 19 de nov. de
2017] Disponível em
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=1&idsc=135578&ida=143149#_ftn1. 302 IBIDEM
95 limitações por sentença, continuam a sofrer limitações na sua capacidade e na sua autonomia, por quaisquer das instituições mantidas ou criadas.
Verifica-se, portanto, que a Resolução não atinge ainda, a nosso ver e à luz do Relatório, mesmo com a possibilidade de reforma legislativa, a essência da CDPD.
É perceptível a insistência em mudar nomenclaturas que mantêm praticamente a mesma trajetória de institutos clássicos, já ultrapassados, como visto neste estudo, ao tomar como base a Alemanha. Mesmo com uma nova roupagem, mantêm-se as limitações do adulto com deficiência, que lhe restringe a capacidade plena e o rotula conforme sua enfermidade com base num conceito médico já ultrapassado pela visão social e de direitos contemporâneos de igualdade, e de não discriminação.
Recentemente, em 2017304, um estudo para um futuro projeto de lei propõe a expressão “maior acompanhado” em substituição a nomenclatura de rótulos estigmatizantes. Opta, também, conforme sua exposição de motivos, por um modelo monista, material, estrito e de acompanhamento caracterizado por uma ampla flexibilidade, em que o juiz, caso a caso, adeque a situação concreta do maior acompanhado.
Prevê a possibilidade, para “maior acompanhado”, salvo decisão expressa do juiz em contrário, da prática de diversos atos pessoais, designadamente: liberdade de casar, de se unir de fato, de procriar, de perfilhar, de adotar, de exercer as responsabilidades parentais, de se divorciar e de testar.
Qualifica o processo como de jurisdição voluntária e urgente, e obriga o juiz contatar pessoalmente o beneficiário. Dispõe sobre a possibilidade de se proceder à revisão, à luz do novo regime, das interdições e inabilitações decretadas no pretérito, a pedido do próprio, do acompanhante ou do Ministério Público.
Comparada à Resolução de 2015,oestudo para um futuro projeto de leiaproxima- se um pouco mais do que preconiza a CDPD, uma vez que substitui o regime de interdição e de inabilitação por um regime de acompanhamento de adultos, criando um mecanismo de suporte até então inexistente, no âmbito do ordenamento jurídico português.
Diante destas observações, percebendo o vazio legislativo ou seu enquadramento distorcido quanto ao o cumprimento dos Princípios e Recomendações contidas na CDPD, serão apresentadas, no sexto capítulo, sugestões de possíveis diretrizes
304Ainda não submetido à Assembleia da República Portuguesa, está em fase de Audiência Pública.
96 legislativas para implementação e ∕ ou adequação de mecanismos de suporte no ordenamento jurídico luso-brasileiro, que levem em consideração todas as experiências positivas e negativas de cada país abordado neste estudo.
4.4 Observações finais das Nações Unidas, do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (o artigo 12 da CDPD), em Portugal
O Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em suas observações finais sobre o Relatório inicial de Portugal da Convenção das Pessoas com Deficiência 305, em 18 de abril de 2016, registrou uma profunda preocupação com a quantidade de adultos com deficiência sujeitos ao regime de proteção parcial ou total, sendo privados do exercício de certos direitos, como os de voto, casamento, constituição de família ou gerenciamento de ativos e bens.
Diante destas preocupações, o Comitê recomenda que Portugal adote medidas adequadas para assegurar que todas as pessoas com deficiência,privadas da sua capacidade legal de exercer todos os direitos consagrados na CDPD, possam fazê-lo, incluindo o direito de votar, casar, constituir uma família ou gerir ativos e propriedade, como indicado no seu Comentário Geral nº 1 (2014) na Seção da Igualdade de Reconhecimento perante a Lei.
Recomenda, ainda, que sejam revogadas a interdição e a inabilitação, por serem medidas que eliminam ou limitam a capacidade jurídica da pessoa.
Sugere o desenvolvimento de mecanismos de suporte para a tomada de decisões que permitam a promoção dos direitos de exercício efetivo das pessoas com deficiência, em conformidade com o artigo 12 da CDPD.
Além disso, o Comitê está preocupado com a atual revisão do Código de Seabra, que continua contemplando a restrição da capacidade jurídica das pessoas com deficiência.
305RELATÓRIO DA CONVENÇÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS – UNIÃO EUROPEIA, em 18 de abril de 2016 original espanhol, sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência em Portugal [Em Linha] [Consult. 15 de nov. de 2017] Disponível em ww.inr.pt/content/1/1187/convencao-sobre-os-direitos-das-pessoas-com-deficiencia.
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