Sem a pretensão de traçar um quadro de direito comparado sobre o tema, algumas considerações sobre a référé do direito francês parecem ser pertinentes, em razão da nítida influência por ela exercida sobre o instituto da tutela provisória de evidência existente no Brasil.
Como registra Daniel Mitidiero, a tutela antecipada de evidência propriamente é prevista por poucas legislações,195 destacando-se entre elas, o
Code de Procédure Civile francês, com a possibilidade do référé provision, além,
é claro, do Código de Processo Civil brasileiro, de 1973, com a previsão da tutela antecipatória à vista de defesa inconsistente.196
As référés do direito francês foram herdadas do processo romano- canônico, fundam-se em cognição sumária, são provisórias, revogáveis e imediatamente executáveis. Uma característica marcante é a de que são proferidas por um juiz diverso do responsável pelo processo principal, tratando- se de uma jurisdição específica, a jurisdição provisória. Como não há obrigação
195 MITIDIERO, Antecipação... cit., p. 135. Segundo Ada Pellegrini Grinover, “formas específicas de tutela antecipada são conhecidas em todos os países pesquisados, sobretudo em matéria de direito de família (alimentos provisórios, guarda dos filhos, etc.), de posse (com os vários interditos), de direito societário (decisões assembleares), etc.”. A tutela antecipada genérica, contudo, cabível na presença de certos requisitos e após cognição mais ou menos superficial, independentemente do direito material tutela, é instituto existente em poucos países, entre os quais, o Brasil, a Argentina e a Itália (GRINOVER, Tutela... cit., p. 14).
196 Segundo Artur César de Souza, a tutela de evidência é conhecida também no direito italiano, como tutela sumária, uma vez que o ordenamento jurídico italiano distingue a tutela sumária da tutela sumária cautelar, sendo a primeira cabível nos casos em que o perigo de dano é in re ipsa (SOUZA, Análise... cit., p. 152). Jorge Peyrano observa a existência de tutela de evidência no art. 200 do Código Geral de Processo do Uruguay, a qual, contudo, é circunscrita à tramitação dos recursos em segunda instância (PEYRANO, Jorge W. Novedades procesales – La tutela de evidencia. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 189, p. 268, nov. 2010). Dispunha o referido artigo, mencionado por Peyrano: “Decisión anticipada- 200.1 En segunda instancia los cuerpos colegiados podrán resolver en cualquier momento, el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos y en los casos siguientes: 1) Si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente consideradas por el tribunal; 2) Si existiere juriprudencia del tribunal sobre el caso y éste decidiere mantenerla; 3) Si hubieren manifiestas razones de urgencia; 4) Si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el proceso". O art. 200, contudo, foi modificado pela Ley n. 19.090, de 14.06.2013, passando a autorizar a decisão antecipada em qualquer situação, desde que haja unanimidade a respeito da desnecessidade da prova. Dispõe o novo artigo: “200.1 En segunda instancia, los cuerpos colegiados podrán resolver, en cualquier momento, el estudio en el Acuerdo por unanimidad de votos, aunque se hubiere ofrecido prueba. En este último caso, deberá fundar las razones para prescindir de la prueba. La integración del tribunal por discordia no obstará al dictado de decisión anticipada” (disponível em: <http://www.impo.com.uy/bases/codigo-general-proceso/15982-1988>).
de propositura da ação principal, é possível, e comum, que o juízo provisório acabe se tornando definitivo, ao menos em termos práticos.197
É, portanto, um processo completamente autônomo em relação ao processo de fundo,198 sendo bastante próximo do que pretende ser a forma antecedente de tutela antecipada no novo CPC, inclusive, com respeito à possibilidade de estabilização.
Dividem-se em référé-urgence, quando servem para prevenir um dano iminente ou fazer cessar um ilícito manifesto, e référé-provision, quando tratam da contestação sem seriedade. Servem tanto para conservação como para satisfação do direito debatido em juízo, sendo, portanto, categoria que engloba a tutela antecipada e a tutela cautelar.199
O référé se aplicava originalmente aos casos urgentes. Posteriormente, sua aplicação foi ampliada para compensar a demora nos julgamentos,200 hipótese em que autoriza a antecipação, quando “l’obligation ne soit pas
sérieusement contestable”, conforme dispõem os arts. 771 e 809 do Código de Processo Civil francês,201 sendo que, “[a] contestação deve ser tida como não
197 PAIM, Gustavo Bohrer. O référé francês. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 203, p. 101-102, jan. 2012. Anota o autor: “O procedimento do référé é extremamente rápido e simplificado, desprovido de qualquer formalismo supérfluo, encontrando limite no essencial respeito ao princípio do contraditório e na possibilidade de o juiz do référé, diante de uma controvérsia complexa, enviá-la para uma formação colegial da jurisdição competente. Não é mais necessária a constituição de advogado. Cita-se o demandado para comparecer a uma audiência, com data e hora precisas, devendo-se assegurar que, entre a citação e a audiência, haja tempo suficiente para que o réu prepare sua defesa. É possível que a citação seja para comparecer a qualquer momento, inclusive na hora seguinte, seja dia útil ou feriado, dia ou noite, na sala de audiência, no gabinete do magistrado ou, até mesmo, em sua residência. O procedimento será concluído com uma decisão provisória, que não tem autoridade de coisa julgada” (ibidem, p. 105).
198 THEODORO JÚNIOR, Tutela antecipada... cit., p. 137. 199 MITIDIERO, Antecipação... cit., p. 70-73.
200 LEONEL, Ricardo de Barros. Direito processual civil francês. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.). Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex Ed., 2010. p. 131. 201“Article 771. [...] 3. Accorder une provision au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l'exécution de sa décision à la constitution d'une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522; [...]”. “Article 809. Le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire”
(disponível em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=BA08CDB1F5FA85AAAC31610FB810 5B93.tpdila09v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716 &dateTexte=20150523>). Em tradução livre: “Artigo 771. [...] 3. Conceder um provimento para o credor, quando a existência da obrigação não foi seriamente contestada. O juiz dessa fase pode
séria quando não haja qualquer dúvida razoável acerca da solução (no sentido da existência do crédito) que daria o juízo de mérito a questão, de fato e de direito, caso investido da controvérsia”.202
Trata-se, portanto, como se vê, de instituto próximo ainda ao da antecipação de tutela de evidência em razão do abuso de defesa.203