Ainda que se compreenda, porém, que a técnica da tutela antecipada de evidência representa uma mitigação dos direitos ao devido processo legal e ao contraditório, essa modificação no modo e intensidade do exercício de um direito é admitida pelo sistema, tendo em vista que se trata de direitos expressos na forma de princípios.
De forma breve, pode-se dizer que, no pós-positivismo, as normas se dividem em princípios, regras e postulados.
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção.
Como se vê, os princípios são normas imediatamente finalísticas. Eles estabelecem um fim a ser atingido.178
177 “O direito à tutela adequada e efetiva e o direito ao contraditório compõem no mesmo nível normativo o direito ao processo justo. Configurados os pressupostos para antecipação da tutela, o contraditório tem de ser postergado para depois da concessão da medida, sob pena de violado o direito à tutela adequada e efetiva dos direitos da parte” (MITIDIERO, Antecipação... cit., p. 122-123).
178 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 102. Importante observar que os princípios passaram a ter força normativa e a vincular seus destinatários: “E, por fim, na fase pós-positivista, os princípios se elevaram para o plano constitucional e se tornam os responsáveis pela base em que se sustenta todo ‘o feixe de posições jurídicas’, a incluir dentro deste sistema, os princípios e as regras, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais” (COVIC; KIM, O direito... cit., p. 25).
Os postulados, por sua vez, disciplinam a aplicação de outras normas, estabelecendo a forma como devem ser compatibilizadas.179 Isso acontece porque, como assinalado, os princípios são normas que, em vez de estabelecer condutas, impõem um estado ideal de coisas a alcançar um fim a ser atingido, sendo possível que, diante de finalidades que não se alcançam concomitantemente, seja necessária a identificação de qual valor deve prevalecer naquela circunstância concreta, o que se resolve por meio dos postulados.
Como os direitos fundamentais estão expressos na forma de princípios, eles possuem essa “reserva geral de compatibilização com outros direitos fundamentais”,180 que nada mais é do que uma limitação inerente à própria condição de princípio e que autoriza a mitigação na forma de seu exercício, diante da necessidade de solução de um conflito axiológico com outro direito, também expresso por um princípio. Disso resulta que, ao contrário do que ocorre com as regras, que se revogam umas às outras, havendo conflito entre princípios, não haverá a revogação daquele que não se tiver por preponderante, pois “eles convivem uns com os outros mesmo quando se encontrem em estado de total colidência. Eles não se revogam, mas preponderam, mesmo que momentaneamente, uns sobre os outros”.181
O postulado da proporcionalidade consiste na determinação da forma como esse sacrifício de um direito pode ser realizado, em prol do exercício de um outro, ou “o limite da satisfação lícita de um interesse à custa de outro
179“Os postulados normativos aplicativos são normas imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação. Assim, qualificam-se como normas sobre a aplicação de outras normas, isto é, como metanormas. Daí se dizer que se qualificam como normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se está diante de um postulado normativo, há uma diretriz metódica que se dirige·ao intérprete relativamente a interpretação de outras normas. Por trás dos postulados, há sempre outras normas que estão sendo aplicadas. Não se identificam, porém, com as outras normas que também influenciam outras, como é o caso dos sobreprincípios do Estado de Direito ou da segurança jurídica. Os sobreprincípios situam-se no nível das normas objeto de aplicação. Atuam sobre outras, mas no âmbito semântico e axiológico e não no âmbito metódico, como ocorre com os postulados. Isso explica a diferença entre sobrenormas (normas semântica e axiologicamente sobrejacente, situadas no nível do objeto de aplicação) e metanormas (normas metodicamente sobrejacentes, situadas no metanível aplicativo)” (ÁVILA, Teoria... cit., p. 164).
180 MARINONI, Antecipação... cit., 2011, p. 203. 181 BUENO, Tutela... cit., p. 6.
também digno de tutela”.182 Exige a escolha de meios adequados, necessários e proporcionais para a realização dos fins do Estado.183
Teori Albino Zavascki relaciona quais são os critérios que devem ser observados na mencionada operação: a) princípio da necessidade, pelo qual a regra de solução somente deve ser aplicada diante de um conflito real, em que a convivência dos princípios não seja possível; b) princípio da menor restrição possível, pelo qual a restrição não deve ir além do indispensável à harmonização pretendida; e c) princípio da salvaguarda do núcleo essencial, pelo qual não é legítima a eliminação total ou a exclusão da substância elementar de um dos princípios.184 Em outras palavras, pode-se dizer que “o núcleo central do juízo de ponderação consiste em dar preferência a solução que importe a menor lesão ao princípio restringido, e a mais urgente e vigorosa tutela ao princípio protegido”.185
Em todos os casos de tutela antecipada, como se disse, entende-se haver exercício regular dos direitos fundamentais ao contraditório e ao devido processo legal, ainda que de forma diferenciada, especialmente, porque os provimentos são proferidos em caráter provisório, podendo ser revogados ao fim do procedimento. Além disso, eles não podem ser deferidos em caso irreversibilidade, seu emprego deve estar fundamentado e são sempre recorríveis.
De toda forma, deve-se reconhecer que, em alguns casos, haverá uma tensão entre esses direitos do réu (contraditório e devido processo legal) e os direitos fundamentais do autor (efetividade, a tempestividade e a isonomia),186 a qual deverá ser resolvida com o exercício dos postulados da proporcionalidade e da ponderação, que definirá se, nesses casos, é lícito privilegiar alguns direitos sobre outros. A doutrina tem entendido que, no caso da tutela antecipada, a
182 MARINONI, Antecipação... cit., 2011, p. 201-202.
183“Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca” (ÁVILA, Teoria... cit., p. 201-202).
184 ZAVASCKI, Antecipação... cit., p. 65. 185 CAMBI, Neoconstitucionalismo... cit., p. 93.
186 Cassio Scarpinella Bueno identifica o tempo como o elemento da tensão: é indispensável para o exercício da ampla defesa, do contraditório, do desenvolvimento do devido processo; porém, muitas vezes é lesivo aos direitos da efetividade, tempestividade e isonomia (BUENO, Tutela... cit., p. 7).
restrição aos direitos do contraditório e do devido processo legal encontra justificativa razoável. Cassio Scarpinella Bueno, por exemplo, afirma que:
[...] a tutela antecipada é instituto que, por definição, prestigia muito mais o autor do que o réu; é instituto que, depois de séculos de tradição de um processo que, em nome do contraditório e da segurança jurídica que ele representa, prestigiou muito mais a posição ocupada pelo réu, prestigia o autor. O que ocorre é que o “devido processo legal” e o “contraditório”, enquanto princípios e garantias típicas da atuação do réu em juízo, tendem a ser diferidos, postecipados, postergados, deixados para depois (mas não deixados de lado), enquanto a hora é de, por necessidades práticas devidamente analisadas e estudadas pelo juiz diante do caso concreto, dar espaço à incidência do princípio da efetividade da jurisdição e dos meios que garantam a celeridade da atuação jurisdicional. Daí a ideia de preponderância desse princípio sobre aqueles e não de revogação ou aniquilação.187
Na linha da lição do processualista da PUC-SP, conclui-se que há fundamento constitucional suficiente para as restrições operadas no exercício dos direitos ao contraditório e ao devido processo legal, em todos os tipos de antecipação de tutela, em razão dos direitos fundamentais nos quais elas encontram fundamento e com base na aplicação do postulado da proporcionalidade.
3.2 Breve notícia da origem histórica