Na Lei 10.444/2002 foi introduzido o parágrafo 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973172 a fungibilidade entre a medida antecipatória e cautelar.
Portanto, o mais correto é mesmo a flexibilização, eis que a parte não pode ficar à mercê do subjetivismo do julgador ou mesmo rigorismo.
Em boa hora o Novo Código de Processo Civil expungiu as dúvidas esclarecendo que as cautelares e medidas antecipatórias são espécies do mesmo gênero. Fixadas estas considerações, constata-se que houve uma uniformização dos requisitos para concessão das tutelas de urgência, com muitos pontos em comum.
Não se perca de vista a dificuldade na distinção entre tutela antecipada ou satisfativa e tutela cautelar, sendo perfeitamente possível a fungibilidade.
Para Humberto Theodoro Junior, “haverá, contudo, situações de fronteira, que ensejarão dificuldades de ordem prática para joeirar com precisão uma e outra espécie de tutela”173.
172 § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Ora, nem sempre as situações da vida cotidiana se encaixam ao que preceitua o direito positivo.
Por esta razão, não podemos aceitar a rigidez das distinções normativas entre um e outro institutos, devendo ser evitado excesso tecnicista que vise a distinguir com rigor a medida antecipatória da medida cautelar pode anular toda a conquista instrumentalista do processo.
Assim, é “preferível transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestação justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses envolvidos em litígio”174.
Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior175: “Aliás, a pretensão de separar
em campos diversos e bem delineados, as medidas cautelares e as de antecipação de tutela, é tarefa que apenas o direito brasileiro, ambiciosamente, almejou. No direito europeu – onde primeiro se sentiu e exaltou a necessidade de incluir nos poderes do órgão judicial o de, em caso de urgência, permitir não só a prevenção, mas também a satisfação provisória da pretensão cuja realização se busca na tutela definitiva de mérito – o que se fez não foi criar uma nova modalidade de prestação jurisdicional a par da cautelar”.
Nessa ordem de ideias, é certo que: “O autor não será prejudicado por haver feito pedido fora da técnica processual. Caso tenha direito ao adiantamento, é irrelevante que haja interposto cautelar incidente ou haja pedido antecipação da tutela. O juiz deverá aplicar a fungibilidade, nada obstante a norma aparentemente possa indicar faculdade: presentes os requisitos para a tutela de urgência (cautelar ou antecipatória), cabe ao juiz concedê-la.”176
Alguns doutrinadores questionam a utilidade da diferenciação, entre eles, José Carlos Barbosa Moreira177, com quem concordamos: “Não será um tanto exagerada
tal preocupação? A ela – já se observou – permanece praticamente indiferente a doutrina italiana, pouco propensa a reputar absurda a coexistência, na mesma medida, de traços de acautelamento e de traços de antecipação. O fato é que nem sempre se consegue riscar com
174 Op.cit, p. 715. 175 Ibid, p. 715.
176 Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação extravagante em vigor, p. 531.
facilidade e exatidão a linha divisória entre os dois terrenos. E, bem pesadas as coisas, talvez nem sequer valha a pena fazer grandes esforços nesse sentido, sobretudo depois que a Lei nº 10.444, no §7º que aditou ao art. 273, consagrou autentica fungibilidade entre providencias cautelares e antecipatórias, autorizando o juiz a conceder àquele título providência requerida a este outro.”
Cassio Scarpinella Bueno178, assevera que ambas as medidas – antecipatória
e cautelar – são espécies de um mesmo gênero. Existem diferenças, mas que são difíceis de serem identificadas, não podendo ser obstáculo à prestação jurisdicional, em prejuízo dos jurisdicionados. Daí porque foi expressamente prevista a fungibilidade entre as medidas antecipatórias e cautelares.
Nelson Luiz Pinto179, analisando o artigo 798 do Código de Processo Civil,
entende que o dispositivo, além de criar o poder geral de cautela do juiz, ou seja, além de autorizar o juiz a conceder medidas cautelares não previstas no Código de Processo Civil, autorizaria também a concessão de medidas diversas das solicitadas, no caso de revelarem- se estas últimas mais apropriadas ao resguardo do direito invocado: “Sempre que a parte requerer uma providência cautelar, caso a medida requerida não seja a mais adequada para a proteção do direito da parte, poderá o Juiz determinar a providência que entender adequada e suficiente para a proteção daquele direito, não se limitando aos termos do pedido formulado, senão no âmbito da proteção solicitada pela parte.”
Portanto, a teor do disposto no artigo 305, parágrafo único do NCPC180, uma
vez requerida tutela cautelar em caráter antecedente, poderá o magistrado recebê-la como satisfativa ou antecipatória, prosseguindo-se pelo rito correspondente, apresentando os motivos de sua decisão.
Eduardo Arruda Alvim181 aponta a existência de semelhanças ao lado de
discrepâncias, o que levou o legislador a editar o § 7º do art.273 do CPC/73182
178 Cassio Scarpinella Bueno, Tutela Antecipada, pp. 148-157.
179 Nelson Luiz Pinto, Medidas Cautelares – Poder Geral de Cautela do Juiz, REPRO n.º 59, p. 185. 180 Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
estabelecendo a fungibilidade plena nos dois sentidos – cautelares e antecipação de tutela, assumindo que entre as cautelares e a antecipação de tutela, tamanhas eram as controvérsias existentes (sustação de protesto requer-se como cautelar ou antecipação de tutela? E a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? E a exclusão do nome do autor dos cadastros de proteção ao crédito, quando a dívida esteja sendo discutida em juízo?), pode haver a aplicação da fungibilidade. Portanto, havendo dúvida objetiva, não sendo caso de erro grosseiro, deverá o magistrado relevar sua convicção pessoal e entregar a prestação jurisdicional, ainda que entenda não ser adequada a medida postulada.
Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga183
entendem que se trata de fungibilidade progressiva, isto é, admitindo a transformação da tutela cautelar para a tutela satisfativa, sendo admitida também a fungibilidade regressiva, isto é, a transformação da tutela satisfativa em cautelar (menos agressiva).
Estamos diante, pois, de uma fungibilidade de mão dupla.
Cândido Dinamarco184 também esposa este entendimento, isto é, a
fungibilidade nos dois sentidos, explicando que: “o novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação de tutela. Também o contrário está autorizado (...). Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um”.
Leonardo Greco entende185 de extrema importância o aludido princípio até
mesmo para proporcionar equilíbrio entre os interesses em jogo.
182 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, DOU 08.05.2002, com efeitos a partir de 3 (três) meses após a data de publicação).
183 Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga Curso de Direito Processual Civil, p.616.
184 Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p.92.
185 Leonardo Greco, A Tutela da Urgência e a Tutela da Evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. E prossegue o autor: “A característica seguinte da tutela provisória é a fungibilidade. A ela se refere expressamente o artigo 298 do Código de 2014/2015, que dispõe: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Parece-me que o novo dispositivo tem alcance diverso, conforme se trate de tutela provisória cautelar ou antecipatória. Na tutela cautelar, como
Entre os doutrinadores, Eduardo Talamini186 também afirma não ser
possível fazer tabula rasa do direito positivado, porém, devemos evitar o desprezo a elementares princípios de acesso à Justiça, aplicando-se a fungibilidade.
Ousamos, portanto, discordar de Arruda Alvim187, que entende ser a
fungibilidade via de mão única:
na execução (art.821), a adstrição se limita ao pedido mediato, ou seja, ao bem da vida, ao interesse que o autor pretende proteger, ao objeto da tutela, não ao meio de proteção, à providência jurisdicional requerida para alcançá-la. A fungibilidade ex-officio, seja no momento da concessão, seja em sua ulterior substituição, visa a equilibrar os interesses em jogo, resguardando ao mesmo tempo e com o maior alcance possível, o interesse do requerente à tutela pretendida com o interesse do requerido, do qual não deve ser exigido sacrifício maior do que o necessário. O legislador de 2014/2015, mais claro e categórico do que o de 73, não adota redação que pudesse comportar interpretação restritiva da fungibilidade apenas ao momento ulterior, à substituição de tutela anteriormente concedida. Tampouco reproduz exigência expressa de que a concessão de medida cautelar diversa da que foi requerida seja condicionada à menor onerosidade para o requerido. O juízo de ponderação entre o perigo que assola o requerente e o que poderá incidir sobre o requerido caso a tutela cautelar seja deferida deverá ser sempre efetuado pelo juiz, não só para decidir se concede ou não a tutela pretendida, mas também para efetuar a escolha da providência mais adequada e proporcional. Já na tutela antecipatória, de urgência ou de evidência, a adstrição é mais rigorosa. Aqui se trata de apreciação de pedido sobre a atribuição ao requerente, ainda que provisória, de providência de direito material, declaratória, constitutiva ou condenatória. Aqui o juiz não pode conceder providência diversa da requerida, sob pena de violação ao princípio da demanda e de prolação de julgamento extra petita. Parece-me, pois, que na tutela antecipatória, a única interpretação razoável do artigo 298 é a de que o dispositivo não faculta a concessão de providência jurisdicional diversa, mas que, na efetivação ou cumprimento da decisão, tal como na tutela específica do Código de 73, o juiz possa, aí sim, pela sua natureza substancialmente executória, fazer uso dos meios coativos ou sub-rogatórios que lhe pareçam mais adequados e eficazes. A fungibilidade entre as tutelas de urgência, antecipada ou cautelar, também é autorizada pelo artigo 298, e repetida no parágrafo único do artigo 306 na hipótese de cautelar antecedente que o juiz entenda ter caráter de tutela antecipada. Apesar de inexistir previsão expressa de medida antecedente proposta como antecipatória que o juiz entenda ser cautelar, ou de medida incidente que proposta com uma denominação, tenha a natureza da outra, parece-me que o disposto no art. 298 é suficiente para autorizar a fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada de urgência em qualquer caso. Também entendo possível essa fungibilidade entre a tutela de urgência e a tutela de evidência, embora esta última nunca tenha caráter antecedente, desde que o pedido formulado inicialmente preencha os requisitos da tutela a ser concedida”.
186 Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p.368/369. E prossegue o autor: “Nesses casos, em que há disputa séria e objetivamente exteriorizada acerca da natureza da medida de urgência, parece ser o caso de o juiz, ainda que pessoalmente convencido de que a via adequada era a outra que não a adotada pelo requerente, relevar este aspecto formal e passar à análise dos demais requisitos para a concessão da providência. Os princípios que norteiam tal solução são os mesmos que dão suporte à teoria da fungibilidade em matéria de recursos (efetividade da tutela, instrumentalidade das formas, economia processual, proteção à boa-fé). Desse modo, em certos casos, possibilitar-se-á a antecipação da tutela, apesar de ter sido requerida mediante a instauração de um autônomo processo cautelar, bem como, em situações excepcionais, será viável a concessão da tutela meramente conservativa no bojo do próprio processo principal, a despeito de não se tratar de uma das hipóteses em que isso é expressamente autorizado pela lei. Não se trata de fazer tabula rasa da disciplina positiva, que distingue claramente a via de requerimento e obtenção das duas tutelas de urgência. Se a lei existe e não padece de nenhum defeito de constitucionalidade, cumpre observá-la, ainda que discorde da opção feita pelo legislador. (...) Na proposta de nova reforma processual, está prevista expressamente a fungibilidade – em termos até mais amplos do que os aqui indicados (que são os possíveis no direito vigente) – quando o autor, a título de antecipação de tutela, pedir providência de natureza cautelar”.
187 Arruda Alvim, Notas sobre a disciplina da antecipação da tutela na Lei nº 10.444 de maio de 2002.
In Inovações sobre o direito processual civil. Tutelas de urgência, pp.7/8. E prossegue o autor: “O que expressamente veio objetivar o legislador, com o referido § 7º, ao art. 273 é manifestamente que, por defeito de postulação, requerendo antecipação de tutela, mas em realidade, a providência que haveria de ter sido
“O que se pode dizer, no caso, é que há, expressamente, uma modalidade de fungibilidade, prevista na lei, na hipótese em que a tutela antecipada impropriamente requerida poderá vir a valer como medida cautelar, desde que isso seja possível. A razão de ser dessa fungibilidade – pela letra da lei - ‘de uma mão só’, i.e., da tutela antecipada para o campo da cautelar, mas não inversamente, decorre do fato de que pela opinião uniforme os requisitos da tutela antecipada são mais robustos – pois, há maior intensidade na exigência em relação à aparência do direito, i.e., verossimilhança é requisito mais denso do que fumus boni iuris – do que em relação aos da cautelar, ainda que, em rigor e fundamentalmente, se trate de uma questão de grau. Se os requisitos são ontologicamente os mesmos, o que se há é de reconhecer que a intensidade, do mesmo requisito, por ser menor comporta a medida cautelar e não a tutela antecipada. É nisso que a lei inovou, ainda que na práxis, já houvesse esse entendimento.
Há de reiterar-se nosso entendimento contrário à hipótese inversa: se requerida medida cautelar, quando o que caberia, seria a tutela antecipada, seria inviável, mutatis mutandis, a fungibilidade com finalidade análoga, o que, pela letra da lei, não resta autorizada? A nossa impressão é a de que em relação à tutela antecipada para a cautelar, ter-se-á pedido o ‘mais’ restando concedido o ‘menos’. Sendo assim, a hipótese inversa, importaria em que, tendo-se pedido o ‘menos’, mas cabendo o ‘mais’, o juiz concederia o ‘mais’; em rigor, concederia, nessa hipótese, além do pedido, ou, mais do que o tenha sido pedido. Por essa razão – que nos parece estar subjacente à regra, de que tratamos – pensamos ser inviável. Trata-se, assim, de uma fungibilidade numa só direção, sem que se possa pretender estabelecer reciprocidade. Talvez em casos absolutamente extremos, em que poderia haver irremissivelmente a perda do direito, se possa vir a fazer
requerida teria sido de natureza cautelar, o juiz deverá deferir a medida cautelar, ‘em caráter incidental ao processo ajuizado’. Em certa escala o erro de forma não tem significação mais expressiva em prejuízo do direito, tendo em vista o disposto do que já constava e subsiste no art. 250, caput do CPC. É claro, todavia, que esse §7º, do art. 273, coloca como inequívoco o dever do juiz de ‘aproveitar’ o requerimento de tutela antecipada e dar-lhe um tratamento substancial de medida cautelar; e, processualmente, resolverá o assunto tal como resolveria um pedido de antecipação, ou seja, nos próprios autos, no que difere do procedimento das medidas cautelares, vale dizer, flexibilizou a solução do problema, determinando o aproveitamento substancial dessa postulação, e, como se disse, esse aproveitamento dar-se-á através do procedimento existente para a tutela antecipada. Em realidade, o que se contém nesse §7º do art. 273, é uma modalidade de ‘fungibilidade’, ainda que na decisão que, ao aplicar esse texto terá por equivocada a solicitação de tutela antecipada. (...) A fungibilidade, no caso, ocorre da antecipação de tutela para a medida cautelar, e – como acentuamos – não inversamente. Isto porque em conformidade com o que decorre da lei, e, do entendimento assente, os requisitos da antecipação de tutela – ainda que em substância possam ser coincidentes – expressam exigência maior da lei comparativamente aos da medida cautelar. Com isso significou o legislador que, pedindo-se o mais o juiz poderá vir a conceder o menos. Mas não inversamente”.
exceção, ainda que arranhando a letra da lei e o próprio princípio que, no caso, a informa, que é o referencial do princípio dispositivo”.
Teresa Arruda Alvim Wambier188 com quem concordamos, assevera que:
“Uma reflexão mais madura mostrou-nos ser evidente a inadequação do pensamento absolutamente rigoroso, que privilegia a coerência e a precisão dos passos do raciocínio para resolver boa parte dos problemas jurídicos, especialmente problemas processuais.
Não se trata, de modo algum, nem de pregar e tampouco de legitimar soluções tomadas à margem do ordenamento jurídico. Trata-se, isto sim, de enxergar como possíveis, e como mais convenientes em determinados casos, soluções tomadas não com base na letra da lei, mas com base no sistema: lei, doutrina, jurisprudência, manejados criativamente.
No próximo sistema são identificáveis “zonas de penumbra”, ou seja, situações em face das quais se apresenta mais de uma solução possível, legitimada por parte da própria doutrina, da jurisprudência e da própria lei.
No que diz respeito especificamente ao processo, estas ditas zonas de penumbra se manifestam quando se admitem, no sistema, dois ou mais caminhos para chegar a um mesmo lugar. Não são poucas as hipóteses em que se flagram tanto no plano da doutrina quanto no da jurisprudência discordâncias quanto a qual seria omeio adequado para atingir determinado fim no processo ou através do processo.
Pensamos que nas zonas de penumbra deve-se optar pela resposta que privilegie os valores fundamentais, entre os quais se sobressai a operatividade do sistema, qualidade que deve torná-lo apto a gerar os fins para os quais foi criado.
Justamente nestas hipóteses é que, em nosso entender, deve incidir o princípio da fungibilidade: casos em que há dúvidas quanto a qual seja o caminho adequado (= correto) para atingir determinada finalidade por meio de um pedido formulado
188 Teresa Arruda Alvim Wambier, O princípio da fungibilidade sob a ótica da função instrumental do processo, p. 39 - 74.
perante o Poder Judiciário, dúvida esta cuja existência se percebe por haver divergências no plano da doutrina e/ ou no da jurisprudência a respeito.
Hoje se tem consciência cada vez mais nítida no sentido de que o processo foi concebido para “dar” direitos a quem os tem: não para “inventar” direitos e atribuí-los a quem não os tenha, ou para subtrair direitos de seus titulares. Não deve haver, pensamos, um “fosso” entre a realidade criada como resultado do processo e a realidade disciplinada pelo direito material. Ambos os planos devem caminhar de modo absolutamente rente.
Parece-nos tratar-se de uma exigência afeiçoada à mentalidade que prevalece em nossa época.
Há cinqüenta anos dizíamos, com certa dose de tranqüilidade e conformismo, que a coisa julgada faz do preto, branco, e do quadrado, redondo. Hoje nos incomoda, por exemplo, a situação de haver sentença sobre a qual se tenha operado autoridade de coisa julgada, em que se estabeleceu existir relação de filiação entre A e B, quando teria sido feito o exame do DNA de ambos, posteriormente e extraprocessualmente, e teria ficado cabalmente comprovada a inexistência de tal relação. Imagine-se, por exemplo, que a este resultado só se tenha tido acesso depois de escoado o biênio decadencial, dentro do qual a ação rescisória poderia ter sido proposta! (art. 495 do CPC).
Certamente, a reação imediata da grande maioria dos operadores do direito é, em face dessa situação, a de examinar teimosa e cuidadosamente o sistema para conseguir encontrar uma solução consistente em aproximar a realidade criada pela sentença da realidade que se terá efetivamente apurado no mundo empírico.
Evidentemente, não se pode dizer que há condições para que este “fosso”, a que antes aludimos, deixe de existir, total e completamente. Por outro lado, parece que a função da doutrina processual contemporânea tem sido, pelo menos em parte, a de