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Necessário explicar como em certas situações algumas pessoas são responsáveis pela evitação do resultado, ou seja, por que sobre tais pessoas recai a condição de garantidor de determinado bem jurídico. A análise formal das fontes de garantia pode induzir o intérprete, bem como o aplicador da lei, a erro. Não basta ser garante, ele tem que estar em condições de atuar e sua atuação deve estar em grau próximo ao da certeza, de que se atuasse o resultado seria evitado ou diminuiria o risco de que o resultado se produzisse, o que vale também para a exposição do bem jurídico a perigo.

Estamos diante de um dos temas mais tortuosos da dogmática penal, porque existe grande margem de discricionariedade para se imputar o resultado a alguém, que se encontra na posição de agente/garante, através da cláusula geral de equiparação do crime omissivo ao comissivo, prevista no art. 13, §2º do Código Penal. Vale o mesmo para a atribuição ao garante do crime tentado sem ao menos ter iniciado a execução, que é considerada a partir de um juízo hipotético e de probabilidade, ocorrido apenas no mundo das idéias, condição para atribuir-lhe o resultado, o que não ocorre nos crimes comissivos.

O que é determinante para a atribuição do resultado é a análise do critério das fontes formais do dever de garantia, expressamente previsto na lei, e não a análise material e valorativa sobre se o resultado de lesão ou de perigo de lesão deve ser imputado ao omitente por ocupar uma posição de garante em relação ao bem jurídico.

No campo da omissão própria, porque assim dispôs o legislador, o omitente não responde pelo resultado. A omissão está tipificada como delito independente e qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime.

Aos garantes será imputado o resultado precisamente porque para eles concorre esta condição, e tal omissão imprópria não está expressamente escrita.

Na omissão própria o campo de imputação está limitado àquelas omissões cometidas pelos não-garantes, como acontece com a omissão de socorro e o dever de impedir determinados delitos, expressamente tipificados.

De acordo com este critério, a omissão é imprópria quando pode ser equiparada jurídico-penalmente a realização de um fazer ativo, independentemente de haver previsão expressa do legislador na parte especial do código penal.

Além do risco de se adotar um nexo causal fictício e estarem as razões da seleção dos garantes mais ligadas a questões éticas e morais, a atribuição do resultado iguala em conseqüências a omissão imprópria à ação. Se para atribuição de resultado nos crimes comissivos é necessário nexo causal físico, sendo desconsiderados para efeito de punição a cogitação e os atos preparatórios, a lógica e o razoável seria atribuir pena diferenciada àqueles que praticam crimes comissivos por omissão.

Não podemos nos deslembrar que em algumas hipóteses a omissão de uma ação pode ser mais reprovável que a própria ação, no entanto isso reflete na culpabilidade e não na imputação de crime a pessoa tida como garante, no terreno da tipicidade.

A determinação da imputação do resultado ao agente/garante, obtida através da previsão da cláusula geral, com as fontes formais taxativas, continua sendo um problema, porque necessita do caso concreto e da valoração para esclarecer quando é que alguém se encontra jurídica e pessoalmente obrigado a impedir o resultado típico.

Qualquer que seja a fonte jurídica do dever especial, certo é que a juridicidade dessa fonte da obrigação, embora condição necessária, ainda não constitui condição suficiente de uma punição a título de comissão por omissão. É necessário, como dito, que o garante, além de estar juridicamente obrigado a evitar o resultado, se encontre também pessoalmente vinculado a fazê-lo.

Se entendermos que a exigência da pessoalidade do dever, mais do que recortar o círculo restrito dos possíveis autores de um crime comissivo por omissão, visa o apuramento de uma particular “relação fática de proximidade do omitente com o bem jurídico a proteger

ou a fonte de perigo a controlar”, então forçosamente teremos de concluir que a lei penal não resolveu o mencionado problema, por este não ser suscetível de uma solução em abstrato158.

Mesmo com a previsão no art. 13, §2º do CP, indicando que o dever apenas se considera pessoal, quando exista uma estreita relação do garante com o bem jurídico ou com a fonte de perigo, nem por isso deixa de ser necessária uma apreciação casuística, orientada para a averiguação da existência de tal proximidade sócio-existencial.

Somente a partir do caso concreto a especial ligação do garante pode ser afirmada, bem como o dever de evitar o resultado, que além de jurídico, é também pessoal. A norma que impõe um dever pessoal de obstar a verificação do resultado típico sempre será o produto da valoração de um substrato concreto, de uma certa relação da vida; em consequência, esta norma não existirá fora dessa concreta situação da vida que lhe deu origem.

Sendo assim, o dever de garantia não resulta dos fundamentos positivos, antes sim de uma valoração ético-social autônoma, complementadora do tipo, através da qual a omissão vem fundamentalmente a equiparar-se à ação na situação concreta, por virtude de exigências de solidariedade do homem para com os outros homens dentro da comunidade. Diante da fragilidade do bem jurídico “solidariedade”, que não combina com um direito penal subsidiário, existe uma reinterpretação, do bem jurídico nos crimes omissivos, para entende- los não mais por um vínculo ético ou moral, mas como ofensa à saúde, à integridade e à vida.

Da forma como está prevista a obrigação de evitar o resultado, é possível receber no seu âmbito deveres de afastamento do evento típico, oriundos de outros setores do ordenamento jurídico, num procedimento final idêntico àquele que, em geral o Código Penal adota em matéria de violação do dever.

A determinação do dever de cuidado, a que o agente está obrigado, implica o recurso a regras técnicas extra-penais ou, até a mera regras de diligência, socialmente impostas para certo âmbito da vida comunitária. A apuração de quem seja o responsável, de quais sejam os seus deveres inerentes ao cargo, que foram violados ao levar a cabo certa conduta descrita no tipo legal de crime ou a competência necessária para poder ser autor de certa infração criminal, inevitavelmente envolverá o recurso a regras extra-penais e, por isso,

158 _{QUINTELA DE BRITO, Teresa. A tentative nos crimes comissivos por omissão: um problema de}

destituídas das especiais garantias que acompanham toda a criação e aplicação de uma norma penal.

A delimitação do específico tipo comissivo por omissão sempre haverá de alicerçar-se na especificação dos particulares destinatários de um dever; de conteúdo jurídico- penalmente fundamentado. Em primeiro lugar, a determinação dos sujeitos de um tal dever far-se-á em função de uma norma, porventura extra-penal, que lhes impõe uma obrigação funcionalmente dirigida ao impedimento do evento ou, também, de uma certa forma do seu aparecimento, descritos na incriminação da parte especial ( responsabilidade jurídica pela não produção desse resultado). Mas, como a fonte jurídica do dever apenas relevará em virtude de uma especial ligação do garante com o bem jurídico a proteger ou com a fonte do perigo a controlar (dever jurídico pessoal), será necessário proceder à valoração casuística de uma tal relação. Só no término deste procedimento, sem dúvida complexo, se poderá confirmar a existência de um dever, pelo menos recebido no âmbito do Direito Penal, que jurídica e pessoalmente obriga certos indivíduos a evitar um determinado resultado típico.