Discussion of findings in relation to Capability Approach

O princípio da proporcionalidade desempenha importante função dentro do sistema penal, uma vez que orienta a construção dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleção daquelas condutas que possuem dignidade penal, bem como fundamenta a diferenciação nos tratamentos penais dispensados às diversas modalidades delitivas. Além disso, estabelece limites à atividade do legislador penal e, também, do intérprete, posto que

226 _{LUNA, Everardo da Cunha. O crime de omissão e a responsabilidade penal por omissão. Separata de:}

estabelece até que ponto é legítima a intervenção do Estado na liberdade individual dos cidadãos.

No âmbito do direito penal, vale ressaltar, a noção de que deve existir uma medida de proporcionalidade no estabelecimento dos delitos e das penas não é recente, uma vez que já constituiu de forma significativa o conteúdo da lei do talião. Assim, a lei do talião, que traduz seu conteúdo através da expressão “olho por olho, dente por dente” pode ser considerada a primeira resposta encontrada para se estabelecer a qualidade da pena a ser imposta a cada conduta delitiva, tendo estado presente em todos os ordenamentos jurídicos arcaicos, desde o Código de Hamurabi, a Bíblia e a Lei das XII Tábuas.

No entanto, o conceito de proporcionalidade como um princípio jurídico, com índole constitucional, apto a nortear a atividade legislativa em matéria penal, foi desenvolvido a partir dos impulsos propiciados, principalmente, pelas obras iluministas do século XVIII .

O princípio da proporcionalidade pode ser facilmente deduzido a partir da previsão de proteção de direitos fundamentais amparados pela Constituição de 1988, tais como a declaração da liberdade como um valor superior do ordenamento jurídico, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, a igualdade – que proíbe o legislador ordinário de discriminações arbitrárias –, a proibição da aplicação de penas cruéis e desumanas, dentre outros. No entanto, estes são meros exemplos da presença do princípio da proporcionalidade na Constituição brasileira. Seu campo de atuação é ainda maior. Sua abrangência, e, por que não dizer, influência, vai além da simples confrontação das conseqüências que podem advir da aplicação de leis que não observam este princípio. Ele atinge, inclusive, o ato de legislar do poder legislativo, que aqui será avaliado.

Ressalta-se, como uma manifestação inequívoca do princípio da proporcionalidade no âmbito do direito penal, a consagração do principio da liberdade, considerado um valor supremo no ordenamento jurídico; é onde o direito penal atua diretamente, pois cabe a ele proteger bens jurídicos à custa do sacrifício da liberdade das pessoas. Neste sentido, o princípio da proporcionalidade apresenta-se como uma regra dirigida à maximização da liberdade.

O princípio de proporcionalidade expressado na máxima poena debet

commensurari delicto é um corolário dos princípios de legalidade e de retributividade, que tem nestes seu fundamento lógico e axiológico. Conforme Ferrajoli227 o fato de que entre pena e delito não exista nenhuma relação natural não exime a primeira de ser adequada ao segundo em alguma medida. O caráter convencional e legal do nexo retributivo que liga a sanção ao ilícito penal exige que a eleição da qualidade e da quantidade de uma seja realizada pelo legislador e pelo juiz em relação à natureza e à gravidade do outro.

Só com o advento das penas abstratas e convencionais privativas e pecuniárias realiza-se, mediante a possibilidade de quantificação em tempo e em dinheiro, o pressuposto técnico da proporcionalidade da pena. A idéia aparentemente elementar da proporcionalidade da pena ao delito não oferece, por si só, nenhum critério objetivo de ponderação. Não existem critérios naturais, senão somente critérios pragmáticos baseados em valorações ético-políticas ou de oportunidade para estabelecer a qualidade e a quantidade da pena adequada a cada delito.

O problema da justificação do tipo e da medida da pena aplicáveis em cada caso, da mesma forma que os limites máximos da pena, independentemente do delito cometido, é um problema moral e político, exclusivamente de legitimação externa.

Para os crimes omissivos impróprios que são equiparados aos crimes comissivos, recebendo idêntica sansão, suficiente avaliar o problema da predeterminação legal da pena.

A primeira dificuldade originada do problema da eleição pelo legislador da entidade da pena em relação à gravidade do delito correspondente à noção de “gravidade” do delito. Não foram encontrados, apesar dos esforços, um meio de reduzir esta heterogeneidade por meio de técnicas desenvolvidas com o propósito de medir a gravidade dos delitos, tanto as referidas aos graus do dano, como sobretudo, aos da culpabilidade. O utilitarismo penal pode oferecer algumas indicações que têm o valor de parâmetros de valoração tanto do limite mínimo como do limite máximo da pena em relação com a gravidade do delito.

227 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantiso penal. E ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

As penas não evoluíram numa escala ascendente, acompanhando o ritmo da evolução tecnológica e científica. O sistema de penas assinala a escala de valores historicamente determinada de uma dada sociedade, além de seu grau de autoritarismo, tolerância e humanidade. Ainda que seja impossível medir a gravidade de um delito singularmente considerado, é possível, no entanto, afirmar, conforme o princípio da proporcionalidade, que do ponto de vista interno se dois delitos são punidos com a mesma pena, é porque o legislador considera-os de gravidade equivalente, enquanto se a pena prevista para um delito é mais severa do que a prevista para outro, o primeiro delito é considerado mais grave do que o segundo. Disso segue-se que se do ponto de vista externo dois delitos não são considerados da mesma gravidade ou um estima-se menos grave do que outro, contraria o princípio de proporcionalidade que sejam castigados com a mesma pena, ou, pior ainda, o primeiro com uma pena mais elevada do que a prevista para o segundo. Em todos os casos, o princípio de proporcionalidade equivale ao princípio da igualdade em matéria penal228.

Um dos critérios que podem ser utilizados pelo legislador no momento de fixar o patamar mínimo e máximo da pena é avaliar a culpabilidade do agente. Não podemos considerar que a culpabilidade daquele que se omite é idêntica a do que efetivamente ofende o bem jurídico. Com esta constatação verifica-se desproporcional a pena aplicada aos crimes omissivos impróprios, que são considerados idênticos aos crimes comissivos, valendo dizer que sendo o princípio da proporcionalidade um complemento do princípio da legalidade, fica flagrante a ofensa à legalidade estrita, à culpabilidade e à proporcionalidade.