CHAPTER 5: METHODOLOGY
5.3 Data generation
5.3.4 Data generation methods
Ao selecionar os bens jurídicos que merecem a tutela do Direito Penal, o legislador utiliza duas técnicas para proibir condutas humanas indesejáveis na vida em sociedade - a ação e a omissão. Naquela, ocorre um emprego de energia visando uma finalidade e nesta o agente abstém-se de empregar energia visando uma finalidade. A
45 SOUZA, Carmo Antônio de. Op. cit., p. 10.
46 Alemanha. Strafgesetzbuch. Disponível em: <http://www.gesetze-im-
internet.de/stgb/BJNR001270871.html>. Acesso em 16 de março de 2011.
47 Itália. Codice penal. Disponível em <http://it.wikisource.org/wiki/Codice_penale>. Acesso em 13 de março
de 2011.
omissão, portanto, é mais do que um não fazer, trata-se de deixar de fazer algo que a lei determina que deva ser realizado.
Às pessoas exige-se a realização de uma ação finalista, ou seja, a norma mandamental ou preceptiva se dirige à pessoas. Em certos momentos, os destinatários das normas mandamentais são um determinado grupo ou classe de pessoas, trata-se da existência de mandatos especiais.
As normas proibitivas vedam que se realizem determinadas condutas finalistas. A norma será mandamental ou proibitiva de acordo com a conduta que a lei requer: a ação ou omissão.
Existem ações que apesar de causarem lesão a bens jurídicos são penalmente irrelevantes, da mesma forma, existem omissões que apesar de lesionarem um bem jurídico são irrelevantes penalmente e configuram ausência de conduta. A omissão penalmente relevante caracteriza-se pela inação de um sujeito que deixa de realizar o que a lei determina que seja feito, quando lhe é possível fazer.
Sobre os crimes comissivos e omissivos é necessário conceituá-los e distinguí-los. Conforme o pensamento de Fragoso: omissão e ação são distintas, pois ontologicamente existem apenas ações. Entende o autor que a omissão não é inércia, não é apenas não-fato, não é o simples-não fazer, mas se trata de não fazer algo que o sujeito podia e devia realizar. Assim, a partir da realidade fenomênica não se pode dizer que alguém omitiu alguma coisa, mas para a omissão ficar caracterizada quando se refere a atividade ou inatividade corpórea, necessário uma norma que impõe o dever de fazer algo que não está sendo feito e que o sujeito tinha o dever e podia realizá-lo49.
Faria Costa tem o mesmo posicionamento que Fragoso, entendendo que a ação é revelada através de qualquer conduta, que realiza uma mudança exterior, porém, para que a omissão possa produzir o mesmo efeito, é necessário olhá-la por uma visão atenta à compreensão global da vida enquanto manifestação inequívoca do modo de ser humano, ou
49 FRAGOSO. Heleno Cláudio. Crimes omissivos no direito brasileiro. Revista de Direito Penal e
seja, um comportamento que deve ser valorado, porém que não desencadeia por sua própria natureza alteração no mundo exterior, alterações físicas, perceptíveis pelos sentidos50.
A existência do crime omissivo está condicionada à existência da norma jurídico- penal. Diante do descumprimento de um mandamento que obrigava o sujeito a atuar, previsto pelo sistema, surge a omissão para assumir sua função como um fenômeno jurídico penal importante51.
Os delitos podem ser descritos por condutas exclusivamente comissivas, como o art. 121, do Estatuto Penal Pátrio: matar alguém52, posto que a tipicidade existe na identidade entre a conduta (ato positivo) e a descrição típica53, em outros casos, os tipos penais são descritos em casos em que uma conduta deixa de ser tomada54 (omissão), verificando-se a tipicidade entre a diferença da conduta realizada e a descrita, como exemplo pode ser citado a omissão de socorro, constante do art. 135, do Código Penal Brasileiro55.
Existe a necessidade de distinguir os delitos comissivos dos delitos omissivos, porém, tal distinção não é tão fácil, quanto aparenta uma análise superficial, através de interpretação gramatical ou através da análise da origem etimológica dessa conceituação.
Alguns autores, como Figueiredo Dias, entendem que é o tipo que distingue a ação e a omissão56, concebendo-os como duas formas estruturalmente diversas, que não possuem nada em comum57.
Zaffaroni aduz que as normas mandamentais podem ser interpretadas de forma proibitiva, mas não o inverso, portanto, o dever de prestar assistência deve ser entendido como: é proibido deixar de prestar assistência, porém, o é proibido matar não pode ser
50 FARIA COSTA, José de. Omissão (reflexões em redor da omissão imprópria). Boletim da Faculdade de
Direito. v. LXXII, 1996, p. 392.
51 D‟AVILA, Fábio Roberto. Op. cit., p. 189
52 Códigos Penal: Processo Penal e Constituição Federal- Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaçõração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
53 ZAFFARONI, Eugenio Raul, et al.. Derecho penal: parte general. 2. ed.. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 570. 54 Idem ibidem.
55 Códigos Penal: Processo Penal e Constituição Federal- Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaçõração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
56 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral (questões fundamentais; a doutrina geral do crime).
Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 673.
interpretado como “deves deixar viver”58. Assim, a diferenciação entre ação e omissão não parte do conteúdo da norma: proibitivo ou mandamental.
Não é possível compreender a distinção baseando-se na natureza das coisas, posto que a complexidade destes assuntos é infindável.
Juarez Tavares afirma que para se verificar se a estrutura é de crime omissivo é necessário verificar se há o dever de agir59.
A utilização positiva de energia define o conteúdo da conduta, em omissiva ou comissiva60. É o denominado critério da energia ou critério da causalidade: se se empregou energia é ação, se não se empregou energia é omissão, esta é a dogmática alemã, aclamada no Brasil, inspirada por Engisch, Roxin61, Jescheck, Weigend62, Otto, Welzel63, Liszt64 e Beling65. Todos trazem informações semelhantes, tratando ação e omissão como movimentos corporais exteriorizados.
Stratenwerth66 adaptou o critério naturalístico às teorias da imputação objetiva do resultado à conduta, não se afastando da causalidade. O autor afirma que existe ação quando o autor criou ou aumentou o perigo que causou o resultado, a omissão existe quando o autor não reduziu o perigo que causou o resultado.
Novoa Monreal dispõe que o critério da subsidiariedade, defendido por ele na mesma linha defendida por Kaufmann, é aplicado quando não se pode estabelecer a produção de energia67. O direito penal não pode distinguir categorias materiais por princípios processuais, posto que o princípio in dubio pro reo poderia converter-se em in dubio pro
comissione, conforme assevera Figueiredo Dias68.
58 ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Op. cit., p. 571.
59 TAVARES, Juarez. As controvérsias em torno dos crimes omissivos. Rio de Ja-neiro: ILCP, 1996. p. 37. 60 D‟AVILA, Fábio Roberto. Op. cit., p. 186.
61 ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 269. 62 JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Op. cit., p. 650.
63 WELZEL, Hans. Op. cit., 1976, p. 277.
64 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito penal alemão. Trad. de José Higino Duarte Pereira. Campinas:
Russell, 2003, p. 220 e ss.
65 BELING, Ernst Von. Ação punível e a pena. São Paulo: Rideel, 2007.p.15 e ss.
66 STRATENWERTH apud MONREAL, Eduardo Novoa. Fundamentos de los delitos de omissión. Buenos
Aires: Ediciones Depalma, 1984. p. 205.
67 MONREAL, Eduardo Novoa. Fundamentos de los delitos de omissión. Buenos Aires: Ediciones Depalma,
1984. p.206
O ponto de gravidade da conduta penalmente relevante procura resolver esta questão, baseando-se no sentido social da ação69. Conforme o pensamento de Juarez Tavares: “A caracterização do comportamento como ação ou omissão, no entanto, só pode ser inferida pelo sentido imprimido pela ordem social, jamais por critérios objetivos materiais”70. O autor entende que nos delitos dolosos seria proibido lesionar os bens jurídicos, nos imprudentes, violar o dever de cuidado objetivo e na omissão, violar um comando.
Nos crimes comissivos, o sujeito responde pelos seus atos e na omissão o indivíduo não teria escolha, não exerceria a sua liberdade.
Na Inglaterra há uma relutância no concernente aos crimes omissivos, sob o entendimento que seu reconhecimento violaria os princípios da taxatividade. Necessário, pois distinguir o que e como se deve fazer, da dicotomia entre Direito e Moral e em relação à liberdade dos indivíduos71.Com o mesmo fundamento inglês, a proibição de omissões, conforme o pensamento estadunidense contraria a liberdade e autonomia das pessoas, destarte, resistem à criminalização primária dos crimes omissivos72, valendo frisar que tais países adotam o direito costumeiro e não o nosso sistema, romano-germânico.
Do que se expôs, os crimes omissivos são possuidores de uma situação típica concreta, onde há a exigência jurídica de que o sujeito realize determinada conduta.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo nos delitos omissivos próprios, desde que se encontre numa situação concreta em que é necessária a sua ação e que ele tenha capacidade para tal. A capacidade de agir é a aptidão do agente na situação concreta de realizar uma ação final que possa proteger o bem jurídico que se encontra tutelado pela norma mandamental.
Assim, pode-se dizer que os crimes omissivos próprios e os crimes comissivos tem em comum o fato de ambos possuírem previsão expressa no texto da lei, na parte especial. Nos crimes comissivos existe uma desobediência a um tipo penal incriminador e nos crimes omissivos próprios existe uma afronta a um tipo penal mandamental. Possuem
69 WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral: aspectos gerais. Trad. da 5ª edição alemã por Juarez
Tavares. Porto Alegre: SAFe, 1976, p. 159.
70 TAVARES, Juarez. Op. cit., p. 301.
71 ASHWORTH, Andrew. Principles of criminal law. 4. ed.. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 47-48. 72 SIMESTER, A. P.; SULLIVAN, G. R.. Criminal law: theory and doctrine. 2. ed.. Por-tland: Oregon, 2003, p.
diferença no que pertine à reprovação, já que os tipos omissivos próprios são apenados com menor severidade que os delitos comissivos.
Diante desse paralelo faz-se necessário agora abordar a classificação dos crimes omissivos.