No início do colonialismo brasileiro desencadeado pela coroa portuguesa, observa-se a inauguração da fase denominada “fiscalista”, que foi marcada por: “atuação, por parte da metrópole, de uma política eminentemente fiscalista, ou seja, a coroa buscava a utilização de sua soberania para efeitos fiscais, impondo à colônia o pagamento de impostos que garantissem o abastecimento de seus cofres” (FORGIONI, 1998, p. 88).
Naquela época seria difícil falar em defesa da livre concorrência como se conhece hodiernamente, uma vez que eram incipientes as ações econômicas no que se refere a troca e apropriação de riquezas. Relativamente ao mercado consumidor interno, este não assumia nenhum papel que pudesse necessitar de uma intervenção do governo daquele tempo.
A atuação do Estado sobre a economia “não era fenômeno isolado, mas, ao contrário, a linha de atuação da metrópole. Qualquer resquício de liberalismo econômico, neste período, há de ser visto sob esta ótica” (FORGIONI, 1998, p. 91).
O desenvolvimento econômico do Brasil inicia-se com a chegada de d. João VI, que acabou por fomentar a orientação econômica e social, ditada essencialmente pela necessidade do governo português de transferir para o Brasil sua sede. Foi então que o Brasil experimentou os primeiros passos de “liberdade” e incentivo ao desenvolvimento. No ano de 1808 é criado o Banco do Brasil, quando também se inicia a abertura dos portos para as nações consideradas amigas.
No mesmo ano, o Visconde de Cairu, usando a influência que tinha ante o Império, cria no Rio de Janeiro a cadeira de Ciência Econômica, dando início aos estudos do liberalismo econômico. Entretanto, o liberalismo econômico propriamente dito só vai sendo implementado à medida que a Inglaterra permite (FORGIONI, 1998, p. 94-95).
O próximo período a ser considerado é aquele após a independência do Brasil, que pode ser dividido em Primeiro Reinado, Período Regencial e Segundo Reinado (FORGIONI, 1998, p. 97).
No Primeiro Reinado, as graves crises que assolaram o Brasil não permitiram a continuidade de um ambiente favorável ao desenvolvimento dos produtos manufaturados, pois o mercado produtor e o consumidor eram exíguos.
Salvo algumas alterações, no Período Regencial e no Segundo Reinado, os liberais também não tiveram êxito com o imperador, como havia ocorrido com o Visconde de Cairu. A classe que se afirma nesse período histórico é a dos cafeicultores, que se beneficia com altos lucros, dando início a uma clara ascensão da classe agrária.
Figuras como Irineu Evangelista de Souza, o Barão de Mauá, tentam implementar no Brasil a industrialização, mas isso não é suficiente para sensibilizar o governo da época, que continua a apoiar apenas as atividades agrícolas.
No Período Regencial e no Segundo Reinado, ainda não se podia falar em mercado concorrencial, pois as mercadorias aqui consumidas eram de origem estrangeira e as políticas da época não visavam à proteção do mercado interno. Portanto, até essa época, no Brasil não havia preocupação com a proteção do mercado e com as relações mercadológicas existentes. Essa preocupação começa a surgir somente com as Constituições
brasileiras de 1934 e de 1937 e com o Decreto-lei nº 869, de 18 de novembro de 1938. Mesmo nesses estatutos não havia ainda uma preocupação direta com a defesa da livre concorrência, mas sim com a defesa da economia popular, com a “percepção da lesividade das práticas abusivas descontroladas dos agentes econômicos, antes do que uma crença genuína nos valores da livre iniciativa e da livre concorrência” (NUSDEO, 2002, p. 218).
Com a edição do Decreto-lei nº 869, de 1938, que penalizava as infrações contra a economia popular, merecem destaque alguns dispositivos sobre as práticas que envolviam a manipulação de mercado, a eliminação de concorrentes e, ainda, a concentração de empresas. Tudo isso de forma ainda embrionária se comparado às inovações trazidas com a Constituição Federal de 1988 e com a posterior entrada vigor da Lei nº 8.884, de 1994.
No que diz respeito aos fatores da concorrência, a aplicação do mencionado decreto-lei foi mínima, de modo que não se podem analisar as interpretações referentes aos atos de proibição da concentração de empresas (NUSDEO, 2002, p. 219).
Maior sistematização, com consequente balizamento da matéria sobre a defesa da concorrência, ocorreu com o advento do Decreto-lei nº
7.666, de 22 de junho de 1945, conhecido também como “Lei Malaia”. Esse ato legislativo introduziu verdadeira inovação no país, notadamente pela conceituação de abuso de poder econômico, influenciando o sucessivo tratamento constitucional da proteção à concorrência (NUSDEO, 2002, p. 219).
É com a edição do Decreto-lei nº 7.666 que a Comissão Administrativa de Defesa da Concorrência (CADE) é criada, trazendo a matéria da concorrência para o campo administrativo.
Outras inovações que merecem destaque são as tentativas de conceituar, de forma mais ampla, o significado de “empresa”. A Lei Malaia, como dito anteriormente, controlava a atividade do poder econômico em território brasileiro, dando ao governo a possibilidade de atuar com uma forte política protecionista. Entretanto, esse diploma legal foi revogado com a queda de Getúlio Vargas, não tendo atingido três meses de vigência (FORGIONI, 1998, p. 114).
Outro marco na evolução histórica da legislação da concorrência no Brasil se dá com o advento da Constituição de 1946, já comentada neste trabalho. Naquela época, o governo criou subsídios para a elaboração de
uma legislação antitruste. Ferraz Júnior (1992, p. 178), ao analisar a origem histórica da Lei da Concorrência, informa que:
O mundo capitalista desenvolvido já percebera há muito tempo a profunda alteração sofrida pela concepção oitocentista do mercado concorrencial. Aceitava-se agora tratar-se de um processo comportamental competitivo [...]. As primeiras manifestações de uma economia de escala e de uma sociedade de consumo, no Brasil, vão ter os seus esboços já perceptíveis na segunda metade da década de 1960.
Assim, em 1962 é promulgada a Lei nº 4.137, no dia 10 de setembro, com o objetivo de regular a repressão ao abuso do poder econômico. Então é criado o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE) – diferente da CADE criada pelo Decreto-lei nº 7.666/1945 –, com competência para aplicar a lei e investigar e reprimir os abusos do poder econômico que porventura fossem efetuados por empresas no Brasil.
No artigo 2o da Lei nº 4.137, de 1962, nota-se a descrição de uma série de práticas consideradas abuso do poder econômico, portanto:
[...] estabelecia-se um mecanismo de controle de atos de concentração, que emprestava à lei um caráter regulativo da atividade econômica e do mercado nacional, encaminhando-a
mais na direção de um direito econômico, no qual a autoridade antitruste tinha um controle sobre as práticas potencialmente prejudiciais à livre concorrência [...]. (NUSDEO, 2002, p. 221)
No referido diploma legal não havia qualquer referência aos atos de concentração ocorridos fora do Brasil e seus possíveis efeitos em nosso território.
Com a edição da Lei nº 8.158, de 8 de janeiro de 1991, em um momento no qual se alardeava a abertura dos mercados no Brasil, os mecanismos de controle prévio dos atos que potencialmente pudessem ser prejudiciais à livre concorrência eram colocados em prática. Trata-se de um importante avanço para a regulação do mercado e das normas antitruste. Dá-se um “caráter regulador da economia e da promoção da livre concorrência, inserindo-se mais claramente num quadro de direito econômico, ao invés de permanecer dentro de limites mais rígidos das normas de caráter penal [...]” (NUSDEO, 2002, p. 224).
No tocante a esse diploma legal, também se buscou agilizar o procedimento administrativo de apuração das práticas que violavam a ordem econômica, com a criação da Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE), vinculada ao Ministério da Justiça. Nessa ocasião o
CADE passa a funcionar na SNDE, à qual incumbe fornecer a ele suporte administrativo.
Com esse funcionamento conjunto, consegue-se mais qualidade técnica nas decisões advindas do CADE. Naquela época houve um “breve momento de euforia, quando parecia que, afinal, teríamos uma legislação antitruste aplicada efetivamente como um instrumento de política econômica, pouco durou aos olhos do público” (FORGIONI, 1998, p. 133).
Essa lei, como no exemplo de 1962, também não trazia em seu bojo qualquer referência à extraterritorialidade no que concerne ao controle dos atos de concentração ou outros que podem interferir na ordem econômica brasileira.